臺灣高等法院民事-TPHV,97,上更(一),18,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第18號
上 訴 人 達力實業股份有限公司
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 丙○○
劉智園律師
莊柏林律師
被 上訴人 丁○○
己○○
庚○○
鄭維宏即求利小吃店
共 同
訴訟代理人 劉添錫律師
被 上訴人 甲○○
訴訟代理人 羅秉成律師
複 代理人 戴愛芬律師
黃振洋律師
曾能煜律師
上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣板橋地方法院94年度訴字第491號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，上訴人並為訴之追加，本院於98年8月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用（關於上訴部分），由上訴人負擔。

被上訴人丁○○應自坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段一四六之九九號土地上如附圖所示Ａ部分建物遷出。

被上訴人甲○○應將上開房屋拆除，及將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體，並自民國八十九年四月一日起至交還前開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣壹仟玖佰貳拾元。

被上訴人丁○○應自坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段一四六之九九號土地上如附圖所示Ｂ部分建物遷出。

被上訴人甲○○應將上開房屋拆除，及將該部分土地返還予上訴人及其餘共有人全體，並自民國八十九年四月一日起至交還前開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣陸佰肆拾元。

被上訴人甲○○應將坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段一四六之九九號土地上如附圖所示Ｃ部分建物拆除，將該部分土地返還上訴人及其餘共有人全體；

並應自民國八十九年四月一日起至交還前開土地日止，按年給付上訴人新臺幣伍佰肆拾元。

其餘追加之訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用（關於追加部分），由被上訴人甲○○、丁○○負擔百分之七十，甲○○負擔百分之二十，餘由上訴人負擔。

本判決第三至五項所命給付，於上訴人以新臺幣叁佰零柒萬元、新臺幣壹佰零貳萬元、新臺幣捌拾陸萬元供擔保後得假執行；

但被上訴人丁○○、甲○○以新臺幣壹佰零貳萬元、新臺幣叁拾肆萬元，甲○○以新臺幣貳拾捌萬元，供擔保得免為假執行。

其餘假執行之聲請駁回。

事 實 及 理 由

一、程序部分：按於第二審，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。

查上訴人起訴主張坐落台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地（下稱系爭土地），為上訴人與訴外人呂錫源所共有，應有部分各二分之一；

坐落系爭土地之如位置與面積附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ之未辦保存登記地下室（下合稱系爭建物）係由上訴人原始建築取得，為此請求被上訴人遷讓房地等。

嗣於本院96年3月2日辯論意旨狀追加備位之訴，如系爭建物並非上訴人所有，則請求被上訴人拆屋還地等（見本院前審卷第243、244頁），核其仍基於系爭土地所有權而追加請求，況兩造於本院前審已就追加部分為攻擊防禦，追加部分對被上訴人防禦並無重大影響，故應予准許。

二、上訴人主張：上訴人於79年8月15日登記取得系爭土地應有部分二分之一，呂錫源於82年5月20日登記取得其餘應有部分。

訴外人偉鋒建設股份有限公司（下稱偉鋒公司）前於79年間申領台北縣工務局79土建字第1518號建造執照（下稱79年1518號建照），然未施工，後於80年4月22日變更起造人為偉峰公司與上訴人，並由上訴人於80年8月31日開工放樣，興建未辦保存登記之系爭建物，故上訴人原始取得其所有權；

縱係他人所建，亦依添附法則由上訴人取得所有權。

詎被上訴人甲○○竟將系爭建物如附圖Ａ、Ｂ部分，於88年間擅自出租予被上訴人丁○○，另於89年4月1日將附圖Ｃ部分擅自出租予被上訴人己○○，己○○再出租予被上訴人庚○○、鄭維宏經營求利小吃店。

故被上訴人應返還系爭建物，並自89年4月1日起，按系爭土地公告現值新臺幣（下同）8000元年息百分之十、上訴人應有部分二分之一為基礎，計付每平方公尺不當得利或損害賠償400元（8000*10 %*50%=400）。

縱認系爭建物係甲○○所有，承租人丁○○等人亦應遷出系爭建物，由甲○○拆除並共同返還基地，及支付不當得利、損害賠償。

爰依所有物返還請求權、不當得利與侵權行為損害賠償法則，請求拆屋還地與金錢給付等語（於原審聲明：㈠丁○○、甲○○應將系爭土地暨系爭建物如附圖A部分交還上訴人及其他共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還上開房地之日止，按年連帶給付上訴人15萬3600元。

㈡丁○○、甲○○應將系爭土地暨系爭建物如附圖B部分交還上訴人及其餘共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還上開房地之日止，按年連帶給付上訴人5萬1200元。

㈢己○○、庚○○、鄭維宏即求利小吃店應將系爭土地暨系爭建物如附圖C部分交還上訴人及其餘共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還上開房地之日止，按年連帶給付上訴人4萬3200元。

原審為上訴人全部敗訴判決，上訴人提起上訴並追加如前）。

並上訴及追加聲明：㈠先位部分：⑴原判決廢棄。

⑵如原審聲明㈠至㈢。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

㈡備位部分：⑴原判決廢棄。

⑵丁○○、甲○○應自系爭建物如附圖A部分遷出，甲○○應將上開房屋拆除，並與丁○○將基地返還上訴人及其他共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還上開土地日止，按年連帶給付上訴人15萬3600元。

⑶丁○○、甲○○應自系爭建物如附圖B部分遷出，甲○○應將上開房屋拆除，並與丁○○將基地返還上訴人及其餘共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還前開土地日止，按年連帶給付上訴人5萬1200元。

⑷己○○、庚○○、鄭維宏即求利小吃店應自系爭建物如附圖C部分遷出。

甲○○應將上開房屋拆除，並應與己○○、庚○○、鄭維宏將基地返還予上訴人及其餘共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還前開土地日止，按年連帶給付上訴人4萬3200元。

⑸願供擔保請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：依台北縣建設局70年建字第22號建執照（下稱70年22號建照），以及上訴人對被上訴人自訴原法院92年度自字第20號（下稱丁○○5人竊佔案）、92年自字第265號（下稱甲○○竊佔案）等資料，系爭建物係訴外人即原地主黃迎福出具同意書後，由70年22號建照原始起造人甲○○等57人所興建。

上訴人於79年3月12日向訴外人康德焜、陳啟福買受系爭土地應有部分二分之一，其於買受土地時明知系爭建物存在其上，竟未一併買受，應認被上訴人有法定地上權或租賃關係存在，上訴人不得請求拆屋還地。

被上訴人己○○、庚○○、鄭維宏另以：庚○○為己○○之配偶，鄭維宏為其員工，己○○先後以庚○○、鄭維宏登記為求利小吃店負責人，庚○○、鄭維宏並未占有使用系爭建物Ｃ部分。

況己○○已於98年1月將建物返還予甲○○，並未占有該屋等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

四、兩造不爭執事實：㈠79年8月15日，上訴人登記取得系爭土地所有權應有部分二分之一，82年5月20日，呂錫源登記取得其餘二分之一應有部分。

系爭土地上建有未辦保存登記之系爭建物（位置與面積如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分）。

㈡70年間，台北縣政府建設局核發70年22號建照，以甲○○57人為起造人，在系爭土地（當時地號為146-1號）建築地上12層、地下1層之集合住宅二座（即Ａ棟、Ｂ棟）。

79年7月30日，偉鋒公司就70年建照Ａ棟部分（地上12層、地下2層），領得79年土使字第947號使用執照（下稱79年使用執照），現為山水雲集社區大廈。

79年11月29日，偉鋒公司（法定代理人甲○○）向台北縣政府工務局申請79年1518號建照，在系爭土地興建地上12層、地下1層之住宅一座；

80年4月22日，變更起造人為偉峰公司與上訴人。

㈢上訴人前自訴丁○○、己○○、庚○○、訴外人李三春、陳忠山5人竊佔案，經93年7月14日原法院92年度自字第20、101號判決無罪；

上訴人提起上訴，經94年5月6日本院93年度上易字第1438號刑事判決駁回上訴確定。

上訴人另對甲○○自訴竊佔，經原法院93年7月14日92年自字第265號判決不受理，上訴人提起上訴，經94年5月6日本院93年度上易字第1439號刑事判決駁回上訴確定。

五、本件爭點為：㈠系爭建物係何人所有？㈡甲○○就系爭建物基地有無使用權源？㈢如甲○○並無基地使用權，不當得利與損害賠償數額為何？茲就兩造論點分述如下。

六、系爭建物係何人所有方面：上訴人主張依添附法則取得系爭建物所有權，又79年1518號建照業經變更偉峰公司與上訴人為起造人，上訴人遂於80年8月31日在系爭土地開工放樣，興建系爭建物，其為系爭建物原始起造人云云。

被上訴人辯稱甲○○等57人等人依70年22號建照興建房屋，Ａ棟已完工並申領79年使用執照（山水雲集大廈），系爭建物為Ｂ棟所興建地下室部分，故由甲○○57人原始取得所有權等語。

經查：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；

稱不動產者，謂土地及其定著物，民法第66條第1項亦定有明文。

民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。

所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。

凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物（最高法院63年度第6次民庭庭推總會議決議㈠意旨參照）。

㈡查系爭建物係鋼筋水泥地下室，雖未辦保存登記，但在客觀上足以遮風避雨，此為上訴人自陳（見原審卷第74頁筆錄），其位置、面積如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，亦有台北縣板橋地政事務所92年12月17日複丈成果圖（見丁○○5人竊佔案一審卷第272頁）。

94年10月26日，系爭建物仍做為八路武財神廟及求利小吃店使用，此經原審會同兩造勘驗屬實，有勘驗筆錄現場照片7幀在卷可稽（見原審卷第233至240頁）。

迨98年5月21日，系爭建物僅餘八路武財神廟經營，Ｃ區域已無求利小吃店營業，亦經本院會同兩造勘驗無誤，有勘驗筆錄、平面圖、剖面圖、現場相片28張可考（見本院卷第309至330頁）。

系爭建物既定著於土地，具有屋頂與牆壁，足以蔽風雨，且可達經濟上使用之目的，其為民法第66條第1項定著物甚明。

上訴人謂系爭建物依民法第811條附合為土地之重要成分，由其原始取得系爭建物所有權云云，顯無足採。

㈢上訴人又謂系爭建物由其原始興建云云；

惟查，上訴人始終未能說明系爭建物實際施作廠商，工程總價、各項施工進度、未完工原因等節，又無施工日誌、各項付款單據以佐證，已屬不足。

況上訴人既稱原始興建系爭建物，則甲○○何時及如何排除上訴人管理而占有該屋，上訴人亦無法描述，實與常情不符。

再者，上訴人於92年1月7日自訴丁○○5人竊佔案，指稱丁○○竊佔系爭土地，擅自違章搭建神壇財神廟，面積約400坪，己○○竊佔系爭土地作為住宅居住，面積約100坪等語（見丁○○5人竊佔案一審卷㈠第2頁），其於89年6月16日存證信函亦指稱丁○○竊佔土地違章建築房屋使用云云（見同卷第12頁），均表明系爭建物並非其興建。

嗣於該案92年4月10日補充理由㈡狀改稱其於79年3月12日向陳啟福、康德焜購買系爭建物與系爭土地，並舉79年1518號建照、買賣契約為證（見同卷第71、74至78頁）；

93年8月31日上訴理由狀亦稱其向陳啟福、康德焜購得系爭土地、未完工之系爭建物（見丁○○4人竊佔案二審卷第46頁），再度表明系爭建物並非其建造。

而上訴人於92年8月12日另對甲○○自訴竊佔，亦稱向陳啟福購得系爭建物與土地等語（見甲○○竊佔案一審卷第2頁），嗣於93年8月31日上訴理由狀亦為相同主張（見該案二審卷第11頁）。

綜上，自89年6月16日存證信函迄上開刑案94年5月6日宣判前，上訴人於五年間一再表明系爭建物並非其興建，堪認系爭建物確非上訴人所建；

嗣於本件忽稱系爭建物由其搭建，卻無法說明與前後不一緣由，自非可取。

上訴人既非系爭建物起造人，其主張原始起造而取得系爭建物所有權，自非可採。

㈣又上訴人於79年3月12日與陳啟福、康德焜簽訂不動產買賣契約書，第1條與附註均標示買賣不動產為「台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之99地號土地，面積1175坪所有權狀面積為計價標準，多退少補，買賣面積為此筆土地面積二分之一」（見原審卷第10頁正面、第11頁背面）。

至於契約第9條雖記載「買賣不動產如係房屋…」，乃因買賣契約書係事先印妥之契約條款，實際交易標的物仍以當事人合意為準，買賣雙方既已表明僅就系爭土地應有部分交易，是系爭建物未由上訴人買受。

何況，不動產物權依法律行為而取得者，非經登記，不生效力，民法第758定有明文，系爭建物迄未辦理保存登記，此為兩造所不爭，縱認上訴人向陳啟福等人購買系爭建物，然未辦理所有權登記，仍不得謂其已取得系爭建物所有權。

甲○○固於79年4月30日就系爭土地上建物之設計費及監造費簽具請款單，末載陳啟福請上訴人公司陳董事長隆吉先行墊付（見本院前審卷第102、103頁請款單、代領收據，本院卷30、31頁）；

然79年1518號建照於於79年11月29日核發後，僅於80年8月29日完成安全圍籬勘驗、翌日完成開工放樣勘驗，此後均無任何工程進度，有79年1518號建照可考（見本院卷前審卷35頁、本院卷28頁），是上開付款資料尚不足證明上訴人興建系爭建物。

㈤查台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之1號土地於72年6月7日分割出同小段146之83號土地，79年6月27日再分割出146-99號土地（即系爭土地地號，見原審卷第7、127至129頁）；

上開土地原由甲○○等57人擔任起造人，申請建築地上12層、地下1層之集合住宅2座，經台北縣政府建設局核發70年22號建照（見原審卷46頁、本院卷24頁）。

惟自70年1月21日開工迄74年8月19日止，除起造人變更為偉峰公司（當時負責人為甲○○），乙棟（指70年22號建照之Ａ棟）屋頂配筋及甲棟（指70年22號建照Ｂ棟）地下層配筋業已申報勘驗；

並於75年8月10日以增加地下室樓地板面積為由申請變更設計，刪除甲棟部分之建築計劃，而僅就乙棟完成地上12 層、地下2層之建築，此經調取70年22號建照、79年1518號建照案卷查明無誤，並有台北縣政府79年2月9日（78）北府工建字第374445號函暨附件可稽（見70年22號建照第116至120頁、丁○○5人竊佔案一審卷第290至297頁）。

且70年22號建照之變更設計審查表亦記載「⒉本案原核為甲、乙兩棟，此次辦理變更設計將甲棟（指70年22號建照Ｂ棟）刪除…」（見70年22號建照案卷129頁、本院前審卷140頁、本院卷26頁）；

並參照79土使字第947號使用執照申請書記載「原核發執照字號：70建022號」、「建築要項：地下2層至地上12層」、「開工日期；

70年7月21日」、「竣工日期：75年8月5日」（見79年使用執照卷80、212頁，本院卷197頁），可知70年22號建照所載Ａ棟業已完工，並取得79年使用執照，尚未完工之Ｂ棟應由原始建造人取得所有權。

㈥嗣甲○○於丁○○5人竊佔案第一審92年8月7日調查庭證稱：我70年就在土城大安寮段那邊開發，到77年時，本來預計蓋2棟大樓，同時進行，進行前後不一，甲棟（指70年22號建照所載之Ａ棟）在79年就蓋好，乙棟（70年22號建照所載Ｂ棟）蓋到地下2層、地上1層時，我將乙棟的地上1樓及地下1樓打掉，剩下地下2樓，又重新以我名義申請執照，就是79年這張新的建照（指79年1518號建照）。

這時陳啟福加入我們公司股東，選為董事長，他找達力公司，說要共同開發，起造人及土地二分之一轉給達力公司，起造人變更為達力公司我知道，但土地買賣及過戶給達力公司我不知道。

原來70年時起造人是我個人名義，後來在79年變成偉峰公司名義，後來陳啟福加入公司時，負責人變更為陳啟福，起造人變成偉峰公司及達力公司。

陳啟福擔任偉峰公司負責人時，大樓（指70年22號建照Ｂ棟）就是我原來蓋好的進度，也就是只有地下2樓部分，之後就沒有再蓋了。

上述地下2樓部分是我出資的，因那時起造人還是個人；

我認為地下2樓還是屬於我的，新的部分有變更起造人，但舊的部分還是我的，可以從79年1518號建照看出來，只有地下1層至地上12 層，原來地下2層是我以前在70年以我的名義為起造人蓋好的，本來兩棟的地下層是連在一起的，79年我為重新申請執照，所以將它切開等語（見丁○○5人竊佔案一審卷㈠第186 至189頁筆錄），並提出70年22號建照影本為證（見同卷第197頁）。

參以台北縣土城市○○○段石壁寮小段146之1號土地於72年6月7日分割前，原地主黃迎福、訴外人即其他土地地主王財貴等人即於69年間，提供台北縣土城市○○○段石壁寮小段第146、146 -1號土地，由甲○○代表出資興建地上12層（含地下室）大廈2棟，有合建房屋契約書可憑（見本院前審卷211至218頁），益證系爭建物實係甲○○個人興建，故甲○○為所有權人。

㈦甲○○作證後，上訴人改稱系爭建物與基地已由陳啟福、康德焜於79年3月12日售予上訴人，遂於92年8月12日對甲○○提出竊佔告訴（見甲○○竊佔案一審卷第1至4頁），經台灣板橋地方法院92年自字第265號判決自訴不受理，再經本院93年度上易字第1439號刑事判決駁回上訴確定，此經調卷查明，故上訴人前開主張已有未合。

況上訴人與陳啟福、康德焜所簽訂不動產買賣契約書，其買賣標的物僅為系爭土地，不包括系爭建物，已如前述第㈣小段，亦徵甲○○關於原始起造系爭建物之證詞可取。

甲○○雖於本院改稱系爭建物係70年22號建照所載甲○○等57人共同出資興建云云；

然而此一主張顯與前開獨自興建房屋證詞不符，又無法說明前後不一緣由，自難採信。

至於70年22號建照起造人雖記載甲○○等57人，但是起造人純係建築法關於行政程序所為規範，尚不得僅憑此一記載遽認定起造人即為實際建屋者；

甲○○僅憑建照記載而謂其餘56人亦為系爭建物原始興建者，尚非可採。

㈧至於70年22號建照固於79年變更設計審查表記載「…⒉本案原核為甲、乙兩棟，此次辦理變更設計將甲棟（指70年22號建照Ｂ棟）刪除（已施工部分現況業經拆除），基地面積減少，並而變更…等，有關未經許可變更先行施工部份，依建築法第87條規定處新臺幣9000元罰鍰，其結構安全部份由監承造人負責」（見70年22號建照案卷129頁、本院前審卷140頁、本院卷26頁），嗣由主管機關79年11月27日會勘系爭土地，會勘結果：該基地建築物配置圖位置平坦（見本院前審卷第141頁、本院卷27頁、79年使用執照564頁）。

惟台北縣政府工務局建管課承辦人乙○○於本院98年4月20日準備程序證稱：我當時是建管課人員，承辦這件建照變更設計，有參與79年11月27日會勘。

會勘記載「該基地建築物配置圖位置平坦」，是因為當時只有看地面，地面建物已經拆除，且堆積拆除的廢棄物，已無法進入地下室，而山坡地表本來就有落差，從路邊無法看出有無地下室等語（見本院卷第293頁背面．294頁正面筆錄），是上開會勘紀錄所載「該基地建築物配置圖位置平坦」係指地面建物已拆除而言，並非指地下室亦遭拆除。

乙○○並證稱：比對70年22號建照卷宗139頁建築物配置圖，與79年土建1518號卷宗583頁的配置圖，本來是二張執照，後來有合併。

79年變更設計審查表記載「⒉原核准為甲、乙二棟，此次辦理變更設計將甲棟刪除，已施工部分現況業經拆除」，是因原來的甲、乙二棟其中一棟廢棄後拆除，拆除的那棟要辦理變更設計，後來併到原來的70年建22號建築執照，後來才領到79年土使947的使用執照；

所謂拆除的那棟，由於現場地面已經拆除，廢棄物堆置在地面，無法看出地下室的狀況等語（見本院卷第294頁正反面筆錄）。

益徵70年22號建照未完工之Ｂ棟建物，於會勘時已拆除地面部分，因廢棄物阻礙致未能查看地下室部分是否拆除。

本院會同兩造於98年5月21日勘驗系爭建物時，乙○○亦到場履勘並證稱：79年會勘只有到現場的屋頂平台查看，並沒有往平台下方勘查（指附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分）。

建築技術規則建築設計施工篇第1條第6款規定「基地地面：基地整地完竣後，建物外牆與地面接觸最低一側水平面；

基地地面高低相差超過3公尺，以每相差3公尺之水平面為該部分基地地面」，故現場Ａ、Ｂ、Ｃ屋頂水泥平台（即系爭建物屋）應算入建物基地地面。

現場為斜坡基地，經整地後如剛才履勘所見之平台（即Ａ、Ｂ、Ｃ屋頂），斜坡每3公尺往下方算一層樓等語（見本院卷第311頁筆錄）。

並有建築技術規則解說可考（見本院卷331、332頁）。

依乙○○證詞，系爭建物屬於斜坡地區地下室，其屋頂水平面視為基地地面，則前開台北縣政府工務局79年11月27日會勘紀錄所指基地建築物配置圖位置平坦，以及79年變更設計審查表所載「…⒉本案原核為甲、乙兩棟，此次辦理變更設計將甲棟（指70年22號建照Ｂ棟）刪除（已施工部分現況業經拆除）」，純係指地面層部分業已拆除，上訴人斷章取義，認甲○○依70年22號建照所建Ｂ棟已於79年悉數拆除，尚非可取。

七、甲○○就系爭建物基地有無使用權源方面：上訴人主張甲○○並非系爭土地所有權人，縱使其興建系爭建物，也無法定地上權、第425條之1買賣不破租賃之適用，其就系爭土地並無使用權源，何況系爭建物價值有限，應拆除並將基地返還於上訴人與共有人等語。

被上訴人辯稱系爭土地原所有權人已出具同意書以申辦70年22號建照，嗣由甲○○興建系爭建物，則上訴人取得系爭土地所有權時，亦應承受其前手與上訴人間法定地上權或租賃關係等語。

經查：㈠按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。

查丁○○自88年向甲○○租用系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ部分開設八路武財神廟，此經丁○○自認，並有租賃契約可稽（見原審卷52頁、本院卷361、365頁），且經本院98年5月21日會同兩造勘驗無誤，有勘驗筆錄、平面圖、剖面圖、現場相片28張可考（見本院卷第309至330頁）。

惟甲○○未獲上訴人同意使用系爭土地，則甲○○搭建系爭建物即欠缺合法權源；

從而，丁○○應自系爭建物Ａ、Ｂ部分遷出，由甲○○拆除返還基地予上訴人與共有人；

甲○○並應將系爭建物Ｃ部分拆除，將該部分基地返還上訴人與共有人。

㈡查89年4月1日，己○○向甲○○承租系爭建物附圖Ｃ部分，經營求利小吃店，此經原審94年10月26日履勘無誤，並經己○○自認，且有租賃契約書在卷（見原審卷29、30、53、54、234頁）。

迨本院98年5月21日履勘時，求利小吃店已無營業，亦有勘驗筆錄與相片可稽（見本院卷310頁背面、324至328頁）；

是己○○辯稱已於98年1月遷出上開建物，應屬可信，則上訴人仍請求己○○遷出系爭建物Ｃ部分，即屬無據。

㈢依台北縣政府營利事業登記證及登記資料，庚○○固於89年6月17日登記為求利小吃店負責人，93年10月6日變更鄭維宏為負責人（見原審卷58、59頁）。

惟查，己○○為求利小吃店實際經營者，其向甲○○承租系爭建物Ｃ部分及支付租金，已如前述，自難僅因庚○○、鄭維宏登記為小吃店負責人，即認其共同占有使用上開建物。

再者，上訴人前自訴丁○○5人竊佔案，庚○○即辯稱在承德安養中心工作，並未經營小吃店，小吃店實際是夫婿己○○所經營等語（見丁○○5人竊佔案一審卷㈠143、144頁筆錄），並提出承德安養中心在職證明一份為證（見同卷166頁）；

嗣獲無罪判決確定，亦如前述。

上訴人仍執前詞，空言庚○○亦為上開房舍共同占有人，自非可取。

㈣次按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第449條第1項規定之限制；

設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之，不能協議者，得聲請法院以判決定之，民法第425條之1第1項、第876條第1項分別定有明文。

查土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例意旨）；

土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。

至其租金數額，如當事人間不能協定決定，當可訴請法院裁判。

其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。

（最高法院73年度第5次民事庭會議決議）。

可知土地與房屋原為同一人所有，嗣將房屋與土地分別出售不同人，始有買賣不破租賃或法定地上權之適用。

㈤查台北縣土城市○○○段石壁寮小段146-1號於72年6月7日分割出同小段146之83號土地，79年6月27日再分割出系爭土地之146-99地號（見前段理由第㈤小段）；

在72年6月7日分割前，訴外人即原地主黃迎福、其他土地地主王財貴等人於69年間，提供台北縣土城市○○○段石壁寮小段第146、146-1號土地，由甲○○代表出資興建地上12層（含地下室）大廈2棟，有合建房屋契約書可憑（見本院前審卷211至218頁）。

嗣由146-1號地主黃迎福於69年12月1日出具土地使用權同意書，由甲○○等57人申請70年22號建照（見70年22號建照案卷第199、232至234頁）；

惟黃迎福上開同意書僅具有一般債權效力，不具有物權對世效力，故系爭土地所有權移轉登記為上訴人與呂錫源後，甲○○不得持上開同意書對抗上訴人等人。

㈥再者，系爭建物係由甲○○興建而原始取得所有權（見前段理由第㈤至㈦小段），足見系爭土地原地主黃迎福並未取得系爭建物所有權。

則黃迎福出具土地使用同意書後，固將系爭土地移轉登記予康德焜、陳啟福，由於黃迎福出售土地時並未同時擁有系爭建物所有權，即與民法第425條之1所稱土地及房屋同屬一人所有，僅將其一讓與他人或先後讓與不同人之情形有別，上訴人自無依該條第1項承受租賃，亦不生最高法院48年台上字第1457號判例、73年度第5次民事庭會議所稱承受租賃情事，也無民法876條第1項法定地上權適用。

由於系爭建物始終為甲○○所有，原地主黃迎福未曾同時取得建物與土地所有權，顯與民法425條之1、876條第1項所指土地與房屋原屬一人所有之基本要件有別，亦無從類推適用上開法則，認甲○○就系爭土地有法定地上權、或租賃關係。

至於康德焜向黃迎福等人購買土地後，固以新地主身分與偉峰公司就合建事宜簽訂合約書，第2條記載興建大樓進度及B棟歸屬建商等情（見原審卷第130至132頁），然上開契約僅屬債權性質，兩造均非上開契約當事人，甲○○據此主張有權使用系爭建物之基地云云，亦非可採。

八、不當得利數額與損害賠償方面：上訴人主張系爭土地公告現值為每平方公尺8000元，上訴人應有部分為二分之一，故被上訴人應自89年4月1日起按上開公告現值百分之十計付二分之一不當得利、損害賠償等語。

被上訴人否認應支付不當得利云云。

經查：㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；

城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；

第97條第99條及第101條之規定，於租用基地建築房屋均準用之，民法第179條前段、土地法第97條第1項、第105條亦定有明文。

又按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。

故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。

依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。

㈡查系爭土地89年間每平方公尺申報地價為200元（見原審卷第9頁），甲○○所有系爭建物如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，分別占用系爭土地384平方公尺、128平方公尺、108平方公尺，有前開台北縣板橋地政事務所92年12月17日複丈圖可憑（見丁○○5人竊佔案刑事一審卷272頁），已如前述。

本院審酌系爭土地位於台北縣土城市○○路135巷口，現場為山坡地，附近為山水雲集社區，並無大型商場或商業大樓，附圖Ａ、Ｂ部分由丁○○做為宗教使用，附圖Ｃ部分先前做為求利小吃店使用，認不當得利數額以上開申報地價年息百分之五為宜，並由上訴人領取其中半數。

從而，自89年4月1日起至拆除返還之日止，上訴人得請求Ａ部分不當得利為每年1920元（200*5%*384*50% =1,920），Ｂ部分為每年640元（200*5%*128*50%=640），Ｃ部分為每年540元（200*5%*108*50%=540）；

逾此數額之請求，尚非可採。

至於上訴人請求侵權行為損害賠償部分，本院認為其損害仍為系爭土地遭占用致受有法定地租之損失，故其數額仍與前開不當得利金額相同，逾前開數額主張仍非可取。

㈢上訴人固謂丁○○（系爭建物Ａ、Ｂ部分）與己○○（系爭建物Ｃ部分）應與甲○○就上開不當得利、侵權行為損害賠償負連帶責任。

惟查，系爭建物係甲○○所有，嗣丁○○、己○○向甲○○承租前開房佑並支付對價，故系爭建物占用基地而受有不當得利者實係甲○○；

況且系爭建物甲○○依70年22號建照所興建，客觀上不易判斷無權使用基地，難認丁○○與己○○有何故意、過失，亦毋須與甲○○負連帶侵權賠償責任。

而庚○○、鄭維宏並未使用系爭建物或基地，上訴人亦無從請求不當得利、侵權行為損害賠償。

九、綜上所述，系爭土地為上訴人與呂錫源共有，其上未辦保存登記之系爭建物係甲○○原始起造，上訴人無權主張系爭建物為其所有，此部分所有物返還、不當得利、損害賠償之請求均非可採。

上訴人備位主張甲○○僅取得原地主黃迎福出具使用同意書，不得對抗上訴人，故承租人丁○○應自系爭建物Ａ、Ｂ部分遷出，由甲○○拆除上開建物與系爭建物Ｃ部分，返還基地予上訴人及共有人，並自89年4月1日起至返還土地止，按年支付Ａ部分1920元、Ｂ部分640元、Ｃ部分540元不當得利，為可採；

其餘遷讓、拆除返還、不當得利與損害賠償之主張，則非可採。

從而：㈠上訴人先位依據所有物返還請求權、不當得利與侵權行為損害賠償法則，訴請：⑴丁○○、甲○○應將系爭土地暨系爭建物如附圖A部分交還上訴人及其他共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還上開房地之日止，按年連帶給付上訴人15萬3600元。

⑵丁○○、甲○○應將系爭土地暨系爭建物如附圖B部分交還上訴人及其餘共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還上開房地之日止，按年連帶給付上訴人5萬1200元。

⑶己○○、庚○○、鄭維宏即求利小吃店應將系爭土地暨系爭建物如附圖C部分交還上訴人及其餘共有人全體。

並應自89年4月1日起至交還上開房地之日止，按年連帶給付上訴人4萬3200元。

為無理由，應予駁回；

是則原審依此駁回其訴及假執行之聲請，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

㈡上訴人另於本院備位依據所有物返還請求權、不當得利與侵權行為法則，訴請：⑴丁○○應自系爭建物如附圖A部分遷出，甲○○應將上開房屋拆除，將該部分土地返還上訴人及其他共有人全體。

及自89年4月1日起至交還前開土地之日止，按年給付上訴人1920元。

⑵丁○○應自系爭建物如附圖B部分遷出，甲○○應將上開房屋拆除，將該部分土地返還予上訴人及其餘共有人全體。

及自89年4月1日起至交還前開土地之日止，按年給付上訴人640元。

⑶甲○○應將系爭建物如附圖C部分拆除，將該部分土地返還上訴人及其餘共有人全體，並應自89年4月1日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人540元。

為有理由，應予准許，並依據兩造聲請分別為准免假執行之宣告；

逾此範圍之追加請求，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

十、本件為判決基礎之事證已明，上訴人聲請訊問證人張大華建築師以查明系爭建物由何人興建，因張大華並非系爭建物承建者，復無監工資料可資佐證，故無傳訊必要。

兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌後，認均與本件結論無礙，不再一一論列，併予敘明。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
上訴人與被上訴人甲○○、丁○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日
書記官 于 誠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。