臺灣高等法院民事-TPHV,97,上更(一),26,20091020,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第26號
上訴人即附
帶被上訴人 戊○○
訴訟代理人 徐原本律師
被上訴人即
附帶上訴人 萬銓企業股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 盧國勳律師
複 代理人 蔡行志律師
上列當事人間塗銷商標權移轉登記事件，上訴人對於中華民國95年5月17日臺灣桃園地方法院95年度訴字第107號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，經最高法院發回更審後，被上訴人並為訴之追加，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及附帶上訴均駁回。

被上訴人追加之訴駁回。

第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；

同法第446條第1項定有明文。

本件被上訴人於本院依不當得利同一訴訟標的為訴之追加 (見本院更㈠卷第121頁反面、第135頁反面、第140頁反面)，請求上訴人應將智慧財產局 (以下簡稱智慧局)註冊49005號玉里想商標、481264號玉里想商標、申請號數00000000號理想商標、申請號數00000000號理想商標移轉登記返還被上訴人。

核被上訴人追加之訴與原訴之主要爭點有其共同，各請求利益之主張在社會生活上可認為關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得期待後請求之審理予以利用，俾先後兩請求同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭，其與原訴請求基礎同一，符合民事訴訟法第255條第1項第2款之情形，依同法第446條第1項但書，應予准許。

二、被上訴人主張：被上訴人公司從事排油煙機、瓦斯爐、熱水器等廚具製造買賣之業務，並於民國79年間就排油煙機以「玉里想」申請核准註冊號數：490005號商標（以下簡稱490005號「玉里想」商標)，其商標專用權自79年7月1日起算10年，並於86年8月間申請0000000號「理想」聯合商標 (已於94年4月16日變更為註冊號數00000000商標，以下簡稱申請號數0000000號「理想」商標）。

另被上訴人公司就就熱水器、瓦斯爐商品類別亦以「玉里想」申請核准註冊號數：481264號商標（以下簡稱481264號「玉里想」商標），其商標專用權自79年4月1日起算10年；

嗣於86年8月間以「理想」申請0000000號聯合商標（嗣於94年4月16日變更為註冊號數00000000商標，以下簡稱申請號數0000000號「理想」商標）。

前揭商標（以下簡稱系爭商標）均為被上訴人公司主要部分之財產，詎被上訴人於94年4月間向智慧局申請閱卷時竟發現系爭商標於88年10月6日已辦理商標權讓與上訴人之登記。

惟被上訴人並未就系爭商標之轉讓召開股東會決議，依公司法第185條第1項第2款、第191條規定，本件商標權之移轉行為無效。

縱認系爭商標權非被上訴人公司主要部分之財產，惟前揭移轉行為亦未經被上訴人公司董事會決議，依公司法第202條規定，亦不生移轉之效力，上訴人應負回復原狀義務。

又本件移轉契約書、申請書等均非被上訴人法定代理人乙○○簽名，而係陳碧玉無權代理所為轉讓，被上訴人不承認系爭商標權之移轉，此移轉行為對被上訴人公司不生效力。

再者，上訴人無法律上原因受讓系爭商標，致被上訴人受有損害，被上訴人亦得依不當得利規定，請求上訴人塗銷系爭商標移轉登記。

聲明：㈠上訴人應將智慧局490005號「玉里想」商標、申請號數00000000「理想」商標移轉登記塗銷。

㈡上訴人應將智慧局481264號「玉里想」商標、申請號數00000000「理想」商標移轉登記塗銷。

原審判命上訴人應將智慧局申請號數00000000號、申請號數000000000號理想商標移轉登記塗銷，並駁回被上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分提起上訴；

被上訴人就其敗訴部分提起附帶上訴。

經本院更審前判決廢棄原審判命被上訴人塗銷申請號數00000000號、申請號數00000000號「理想」商標移轉登記之訴部分，並駁回被上訴人第一審之訴及附帶上訴。

經被上訴人提起第三審上訴後，由最高法院廢棄本院更審前判決，發回本院更審。

被上訴人就上訴人之上訴，聲明：上訴駁回。

附帶上訴聲明：㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。

㈡上廢棄部分，上訴人應將智慧財產局49005號、481264號「玉里想」商標權移轉登記塗銷。

並追加：上訴人應將智慧局49005號「玉里想」商標、481264號「玉里想」商標、申請號數00000000號「理想」商標、申請號數00000000號「理想」商標移轉登記返還予被上訴人。

三、上訴人則以：被上訴人擁有約20餘種商標權，且主銷者為「山田」牌，系爭商標並非被上訴人主要部分之財產，上訴人受讓系爭商標權非屬公司法第185條第1項第2款規定應經股東會特別決議之範疇。

又系爭商標權之移轉係由被上訴人法定代理人乙○○及執行董事陳碧玉代表被上訴人與上訴人所為移轉行為，並非無權代理，縱未經董事會之決議，仍應對被上訴人公司發生效力；

倘認陳碧玉無權代理為移轉行為，亦符表見代理。

再者，被上訴人於79年7月間以「玉里想」申請商標並經核准註冊公告，惟被上訴人因系爭商標權已合法轉讓上訴人，而未依規定申請延展商標專用期間，依商標法規定其商標專用權當然消滅等語。

上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人塗銷申請號數00000000號、00000000號「理想」商標移轉登記部分廢棄。

㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

就被上訴人附帶被上訴及追加之訴部分，答辯聲明：附帶上訴及追加之訴駁回。

四、兩造不爭執事項（本院更㈠卷第28頁）：㈠被上訴人於79年7月1日就排油煙機商品取得490005號「玉里想」商標；

於79年4月1日就熱水器、瓦斯爐商品取得481264號「玉里想」商標。

嗣於86年6月16日對49005號「玉理想」商標聲請「理想」00000000號聯合商標；

於86年6月16日對481264號玉理想商標申請00000000號理想聯合商標。

上訴人於88年10月間申請481264玉里想商標及申請號0000000號聯合商標（申請中）；

暨49005玉里想商標及0000000號聯合商標（申請中）移轉登記予上訴人。

㈡智慧局89年11月16日核發之商標註冊證記載：490005號「玉里想」商標專用期限自79年7月1日起至99年6月30日止，商標專用權人：戊○○；

89年12月1日核發之商標註冊證記載：商標註冊號數481264號「玉里想」商標專用期限自79年4月1日起至99年3月31日止，商標專用權人：戊○○。

另申請號數00000000號，其商標註冊號數為00000000，名稱「理想」，商標權人：戊○○，權利期間自94年4月16日至104年4月15日止，商品名稱：排油煙機；

申請案號00000000號，其商標註冊號數為00000000，名稱「理想」，商標權人：戊○○。

權利期間自94年4月16日至104年4月15日，商品名稱：熱水器、瓦斯爐等情，有被上訴人提出之審定公告前變更申請書、商標註冊、智慧財產局商標權組文圖系統申請案單筆詳細報表、智慧財產局商標資料檢索服務、商標申請權讓與同意書及被上訴人提出之商標專用權移轉契約書、商標申請權讓與同意書、移轉登記申請書、商標審定公告前變更申請書、商標註冊證等可稽，並經證人丁○○結證在卷（見原審94 年度壢補字第353號卷【以下簡稱原審簡易卷】第7頁至第16頁、原審95年度訴字第107號卷【以下簡稱原審卷】第27頁至第36頁、本院更審前卷第46頁）。

㈢按92年4月29日修正前商標法第24條規定「商標專用期間為10年，自註冊之日起算。

聯合商標之專用期間，以其正商標為準。

前項專用期間，得依本法之規定，申請延展，每次延展以10年為限。」

又商標法中華民國92年4月29日修正施行前，已註冊之聯合商標，自該法修正施行之日起，視為獨立之註冊商標，其存續期間，以原核准者為準，商標法第86條亦定有明文。

本件86年6月16日申請00000000號「理想」聯合商標；

86年6月16日申請0000000號「理想」聯合商標（上訴人88年10月申請移轉之時尚於申請中）於取得聯合商標註冊登記後，於修正後商標法施行日起即視為獨立之註冊商標，依上開說明，其商標註冊號數分別為00000000號，名稱「理想」；

及商標註冊號數00000000號，名稱「理想」。

五、被上訴人主張系爭商標為該公司主要部分之財產，竟未經該公司股東會特別決議，而於88年10月6日移轉登記予上訴人，且執行該移轉業務，復未經董事會決議行之，系爭商標移轉予上訴人自屬無效。

又前揭移轉行為係由陳碧玉無權代理所為移轉，被上訴人拒絕承認，且上訴人取得系爭商標無法律上原因受有利益，致被上訴人受有損害，上訴人應塗銷系爭商標移轉登記，或將系爭商標移轉登記返還被上訴人。

惟為上訴人所否認，並以前詞置辯，查：㈠按代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表示，直接對本人發生效力，民法第103條第1項定有明文。

無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，係效力未定之法律行為，固得經本人承認而對於本人發生效力。

惟本人如已為拒絕承認，該無權代理行為即確定的對於本人不生效力，縱本人事後再為承認，亦不能使該無權代理行為對於本人發生效力（最高法院85年台上字第963號判例意旨參照）。

㈡上訴人主張被上訴人讓與系爭商標予上訴人，業據提出88年10月6日商標專用移轉契約書4件為證、移轉登記申請書、審定公告前變更申請書為證 (見原審卷第27頁至第36頁)。

核閱該移轉文件，讓與人記載為被上訴人，其代表人為乙○○，並分別蓋用被上訴人及乙○○印文；

受讓人為上訴人。

惟被上訴人於移轉系爭商標予上訴人時，被上訴人代表人乙○○並未在台灣，故移轉系爭商標予上訴人，均由乙○○之配偶陳碧玉為之，並由陳碧玉委託丁○○辦理移轉登記事宜，且移轉契約書上公司及乙○○印文均是陳碧玉蓋的，此經證人即辦理系爭商標移轉事宜之丁○○結證甚明（見本院更㈠卷第86頁、第87頁反面）。

核證人丁○○與兩造素無閒隙，其證言應可採信。

是以被上訴人移轉系爭商標予上訴人，係由陳碧玉代理被上訴人移轉系爭商標予上訴人至明。

㈢又被上訴人公司於88年10月6日移轉系爭商標時之法定代理人為乙○○，此為兩造所不爭，上訴人雖主張被上訴人公司實際負責人為陳碧玉，其有權轉讓系爭商標云云，固據提出被上訴人法定代理人乙○○委託楊肅欣律師於88年7月3日函為證（見原審卷第62頁至第63頁）。

惟核閱該函說明二記載：「不意近來因經濟不景氣及金融風暴雙重影響，加上實際負責公司業務經營之本人配偶身染惡疾，心力交瘁，致公司經營發生問題，財務周轉不靈，公司不得不宣布結束營業，以免債務擴大惡化……請貴律師代函知各債權人上情，並請代為處理債務償事宜，……三、核請依限申報債權（附表），敬請傳真至本事務所）……」等語。

僅係表明被上訴人公司在88年7月3日前係由乙○○之配偶陳碧玉負責經營業務，但在被上訴人公司於88年7月3日委託楊肅欣律師發前揭函後，被上訴人公司既已宣布結束營業，顯已宣示陳碧玉已無權再經營被上訴人業務，即陳碧玉嗣後亦無權將被上訴人公司系爭商標讓與上訴人。

參酌陳碧玉委託丁○○辦理系爭商標移轉登記時，依丁○○結證稱：不記得有聽到陳碧玉打電話予乙○○確認系爭商標移轉事宜（見本院更審前卷第47頁）。

而上訴人原為被上訴人公司生產線廠長，且陳碧玉與上訴人之配偶林麗玉形同姐妹，此經兩造陳明在卷（見本院更㈠卷第109反面、第111頁），是上訴人與被上訴人公司法定代理人乙○○及其配偶陳碧玉關係密切，則上訴人知悉被上訴人公司已宣布結束營業，且陳碧玉已無權代理被上訴人公司讓與系爭商標與上訴人至明。

此外，上訴人復無法提出其他證據證明陳碧玉有權代理被上訴人讓與系爭商標予上訴人，上訴人徒憑楊肅欣前揭促請申報債權函文遽謂陳碧玉嗣於88年10月6日有權代理被上訴人為移轉系爭商標，殊難採信。

被上訴人主張陳碧玉無權代理被上訴人讓與系爭商標予上訴人，應可採信。

茲被上訴人已拒絕承認陳碧玉前揭無權代理行為，則轉讓系爭商標予上訴人行為對於被上訴人不生效力。

㈣上訴人雖抗辯稱陳碧玉若係無權代理乙○○，則另構成表見代理云云。

惟按由自己行為表示以代理權授與他人或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。

但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。

是以本人應負表見代理之責任，必須於該當法律行為發生前或後，有表見之事實存在，且該第三人係善意無過失者，始足當之。

本件上訴人原為被上訴人公司生產線廠長，且陳碧玉與上訴人之配偶林麗玉形同姐妹，上訴人與被上訴人公司法定代理人乙○○及其配偶陳碧玉關係密切，已如前述，是以陳碧玉自乙○○代表被上訴人公司委託楊肅欣律師發前揭陳報債權函後，已知悉陳碧玉無權代理被上訴人公司讓與系爭商標至明。

參酌楊肅欣律師所發前揭陳報債權函已明示陳碧玉身染惡疾，心力交瘁，且上訴人亦陳明其配偶林麗玉照顧陳碧玉（見本院更㈠卷第68頁反面）；

即陳碧玉早於87年11月21日已因再次診斷罹患肺癌，經治療後於88年12月13日辭世，有財團法人長庚紀念醫院林口分院98長庚院法字第0099號函在卷可證（見本院更㈠卷第83頁）。

因此，陳碧玉罹癌亡故前5個月，被上訴人公司既已委託楊肅欣發函表明陳碧玉身染疾病因而結束營業，陳碧玉已無權經營被上訴人公司，嗣約3個月後即陳碧玉亡故前2個月竟將系爭商標移轉予上訴人，以上訴人與陳碧玉前揭交情，上訴人就陳碧玉無權代理被上訴人公司為業務之行為，不得諉為不知。

揆諸前揭說明，上訴人不得主張陳碧玉有表見代理，而須由被上訴人負授權之責。

㈤上訴人雖另抗辯稱被上訴人公司分別於87年12月9日向上訴人借款新台幣（下同）48萬5,000元，88年3月間借款14萬9,027元，88年5月間借款20萬3,416元，合計83萬7,443元，故以系爭商標抵償云云，固舉證人甲○○，並據提出支票及退票理由單各三紙、借貸契約書、臺灣桃園地方法院95年度訴字489號判決及確定證明書為證（見本院更審前卷第76頁至第83頁）。

惟證人甲○○證稱：「他們中間的過程，我不清楚，我只知道萬銓公司有向戊○○借款，88年有以公司名義借款，因為老闆娘有叫我入帳，所以我才知道，我知道最大一筆是50萬元，公司陸陸續續借了多少，我不清楚，老闆娘有開支票給戊○○，老闆娘有叫我登記票號，並登記借款，實際上借多少，我已經忘記了……（萬銓公司向戊○○借的錢，有無說用商標來扺？）我不知道。」

等語（見本院更㈠卷第39頁反面至第40頁）。

即證人甲○○固得證明被上訴人曾向上訴人借款，惟借款數額、是否已還款、是否以系爭商標抵償，均無從證明。

且核閱前揭借貸契約書、確定判決之記載，係由陳碧玉向上訴人借款130萬元，而非被上訴人公司，陳碧玉無從自公司所有系爭商標抵償其債務。

至上訴人雖據提出被上訴人公司簽發或背書之支票及退票理由單，惟該支票票面金額有14萬9,027元、20萬3,416元者，其尾數為畸零非整數之數額，核與一般消費借貸均為整數借款不同，且上訴人就借款金額、利息如何約定、抵償系爭商標之金額如何？均未能據實陳明，參酌倘被上訴人確以系爭商標抵償借款，按理應將借貸憑證之支票返還被上訴人，詎上訴人竟仍持有前揭支票原本，上訴人雖陳明係陳碧玉生病，因照顧陳碧玉忙得忘記歸還云云（見本院更㈠卷第68頁反面），要與常情不符。

況上訴人就主張被上訴人積欠前揭借款，亦未依楊肅欣律師函示陳報債權，此經上訴人自認在卷（見本院更㈠卷第69頁反面），上訴人主張被上訴人讓與系爭商標以抵償其欠款云云，顯非實情。

㈥綜上，被上訴人拒絕承認陳碧玉無權代理讓與系爭商標予上訴人，該讓與行為對於被上訴人不生效力，則被上訴人請求上訴人塗銷智慧局所為系爭商標之讓與登記，固非無據。

惟其中490005號「玉里想」商標、481264號「玉里想」商標部分，上訴人已於95年10月1日至智慧局辦理移轉登記予丙○○，丙○○再於97年4月1日辦理移轉登記予全鉅多有限公司（以下簡稱全鉅多公司），有智慧局(98)智商0269字第09880165910號函附商標註冊簿影本附卷可稽（見本院更㈠卷第94頁至第98頁）。

是以上訴人已非490005號「玉里想」商標、481264號「玉里想」商標註冊登記名義人，上訴人已無權塗銷原移轉登記。

被上訴人雖主張系爭商標權具對世效力，並以此項準物權法律關係為訴訟標的，上訴人於本件訴訟繫屬後所為前揭移轉行為，其繼受人丙○○及全鉅多公司，自為既判力主觀範圍所及。

另全鉅多公司名義負責人雖為謝兩寧，實際負責人則為謝兩寧之父即上訴人。

上訴人先移轉商標於姻親丙○○，復移轉至其所實際經營成立之全鉅多公司，顯然心虛，有違誠信云云。

惟被上訴人於本件訴訟標的係主張系爭商標移轉予上訴人之行為無效、對其不生效力等，該移轉行為雖係準物權行為，但本件被上訴人乃訴請上訴人因該準物權行為無效而塗銷智慧局所為移轉登記，故被上訴人於起訴時即陳明其訴訟標的係無效行為之回復原狀（見原審簡易卷第4頁至第5頁）。

被上訴人主張係以準物權為訴訟標的，丙○○及全鉅多公司為最高法院61年台再字第186號判例意旨所示之繼受人，而為繼判決效力之人云云，要有誤會。

至丙○○及全鉅多公司是否為善意第三人，是否得塗銷移轉登記，因被上訴人於本件既未請求，非本院所得審究範圍，被上訴人前揭主張，要無足取。

㈦本件被上訴人係於同一訴訟程序主張被上訴人移轉系爭商標予上訴人，因違反公司法第185條第1項第2款、第202條規定而無效，且係陳碧玉無權代理行為，對被上訴人不生效力；

另主張上訴人受讓系爭商標獲有不當得利，乃訴請上訴人塗銷移轉登記。

被上訴人主張其係以單一聲明，請求法院為同一之判決，屬訴之重疊合併（見本院更㈠卷第122頁）。

則本院既認陳碧玉代理被上訴人所為移轉行為，對被上訴人不生效力，為一部有理由，則被上訴人另主張因違反公司第185條第1項第2款、第202條規定而無效、或不當得利部分，縱經審酌，亦無從為更有利於被上訴人判斷，此部分自無再加以論究。

另被上訴人依前揭不當得利規定，追加請求上訴人將系爭商標移轉登記返還被上訴人部分，核其中申請號數0000000號「理想」商標、申請號數0000000號「理想」商標部分，本院已判命上訴人應予塗銷移轉登記，故被上訴人再訴請上訴人移轉登記，核無必要。

至490005號「玉里想」商標、481264號「玉里想」商標部分，上訴人已非商標登記名義人，已如前述，上訴人無權為移轉行為，是被上訴人追加依不當得利返還請求權請求上訴人將490005號「玉里想」商標、481264號「玉里想」商標移轉登記返還上訴人，亦不應准許。

六、綜上所述，被上訴人主張陳碧玉無權代理被上訴人所為移轉申請號數0000000號「理想」商標、申請號數0000000號「理想」商標予上訴人，應可採信。

茲被上訴人拒絕承認該無權代理行為，則陳碧玉代理被上訴人所為移轉行為對於被上訴人不生效力。

被上訴人請求上訴人塗銷智慧局申請號數0000000號「理想」商標、申請號數0000000號「理想」商標，為有理由，應予准許，逾此範圍請求，為無理由，不應准許。

原審判命上訴人塗銷申請號數0000000號「理想」商標、申請號數0000000號「理想」商標移轉登記，並駁回被上訴人其餘請求，理由雖與本院不同，惟結論並無二致。

上訴人就其敗訴部分上訴，被上訴人就其敗訴部分附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，仍應認為無理由，應駁回其上訴及附帶上訴。

至被上訴人追加依不當得利返還請求權請求上訴人將系爭商標移轉登記返還被上訴人，亦無理由，應予駁回。

七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴及附帶上訴，均為無理由，被上訴人追加之訴，為無理由。

依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第79條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 林初枝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。