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臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第34號
上 訴 人 子○○
己○○
庚○○
壬○○
戌○○○
巳○○
亥○○○
丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 林宏信律師
複代 理人 孫銘豫律師
陳鈺歆律師
被上 訴人 丑○○○
辛○○
癸○○
辰○○
寅○○
乙○○
卯○○
酉○○
申○○
午○○
未○○
共 同
訴訟代理人 魏順華律師
複代 理人 戴愛芬律師
曾能煜律師
上列當事人間土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年4月30日臺灣新竹地方法院94年度訴字第7號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，上訴人並為訴之變更，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴及假執行之聲請均駁回。
變更訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：坐落新竹縣新豐鄉○○○段221-18、221-19、237-8、237-9、241-2、236-5地號等6筆土地（於民國89年10月31日重測後分別變更為同鄉○○段1467、1431、1465、1466、1468、1470地號，以下合稱系爭6筆土地）為訴外人張阿六與他人共有，張阿六所有權應有部分除221-19地號係44/648外，其餘地號應有部分均為2/24。
張阿六於67年1月9日死亡，其繼承人有伊之被繼承人張桂澄、及被上訴人之被繼承人張桂燿、與訴外人丙○○、張團妹、甲○○、張桂梅、張桂君等7人，應繼分均為1/7。
嗣張桂澄於81年11月1日死亡，其遺產由伊等繼承，應繼分均為1/9。
張桂燿於78年4月18日死亡，被上訴人丑○○○、癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、寅○○、乙○○及訴外人張文嬪為其繼承人，應繼分均為1/8。
張文嬪於87年9月7日死亡，由被上訴人酉○○、申○○、午○○、未○○等4人繼承，其應繼分均為1/4。
張阿六死亡後，其繼承人均未於法定期間內拋棄繼承。
詎被上訴人以張阿六繼承人中除張桂燿外，其餘均拋棄繼承，再以張桂燿繼承人身分，於89年7月3日辦理張阿六所遺系爭6筆土地之繼承登記（下稱系爭再轉繼承登記）。
又系爭6筆土地有部分經新竹縣政府辦理道路拓寬工程用地徵收，被上訴人因徵收領取之補償費如附表2所示等情。
爰依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命㈠被上訴人分別將系爭6筆土地如附表1所載所有權應有部分，移轉登記為伊等共有；
㈡丑○○○給付新臺幣（下同）6萬2,783元，癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、寅○○、乙○○各給付24萬5,483元，午○○、申○○、未○○、酉○○各給付2,645元之判決。
原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，並變更聲明為：㈠確認上訴人對被繼承人張阿六如附表3所示土地及附表2所示補償金之遺產有公同共有權存在。
㈡被上訴人於89年7月3日就附表3所示土地所為之繼承登記，應予塗銷。
㈢前項聲明，願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人不得訴請確認自己部分公同共有權存在，且其等訴請塗銷系爭再轉繼承登記，未經其他共有人同意，其當事人不適格。
張桂澄已對張阿六之遺產以拋棄繼承或遺產分割、贈與之方式拋棄其應繼分，上訴人自無由提起本件訴訟。
又伊等係以再轉繼承而登記為系爭土地之所有權人，並無侵權行為可言，收受土地徵收補償費，亦非侵權行為，復無不當得利之情事。
縱如上訴人主張張阿六之法定繼承人均未拋棄繼承，相關證明文件亦非真正，其等關於系爭土地之回復請求權及侵權行為損害賠償請求權，亦均已罹於時效，爰為時效抗辯等語，資為抗辯。
並答辯聲明：㈠變更之訴駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查系爭6筆土地為張阿六與他人共有，張阿六應有部分除221-19地號為44/648，其餘地號土地應有部分均為2/24。
張阿六於67年1月9日死亡，其繼承人有張桂澄、張桂耀、丙○○、張團妹、甲○○、張桂梅、張桂君等7人，另羅陳免妹依戶籍謄本記載，其父為張阿六、母為張范群妹，又張桂燿於78年4月18日死亡，其繼承人為被上訴人丑○○○、癸○○、辛○○、辰○○、卯○○、寅○○、乙○○及訴外人張文嬪，張文嬪於87年9月7日死亡，其繼承人為被上訴人酉○○、申○○、午○○、未○○等4人，張桂澄於81年11月1日死亡，其繼承人為上訴人9人。
張阿六所有坐落新豐鄉○○○段221-41、221-46、221-50、221-52、221-53、237-19、1328、1492、1495等地號土地（以下稱合稱221-41等9筆土地），由張桂燿一人於70年9月8日辦理繼承登記。
系爭6筆土地，經被上訴人於89年7月3日以張桂燿70年9月8日辦理繼承登記之資料，辦理系爭再轉繼承登記。
該等土地於89年10月31日辦理重測，重測後分別變更為同鄉○○段1468、1466、1467、1465、1431、1470地號。
又系爭6筆土地，有部分經新竹縣政府辦理新豐鄉竹三線0K+504-2K+700段拓寬工程用地徵收，各地號土地徵收面積、剩餘面積及被上訴人因徵收得領取之補償費如附表2所示等事實，為兩造所不爭，復有土地登記簿謄本、戶籍謄本、登記申請書、登記清冊、新竹縣政府95年3月10日府地徵收字第0950035331號函及附件附卷可稽，堪信為真實。
四、上訴人主張，被上訴人明知張阿六所有系爭6筆土地，伊等之被繼承人張桂澄並未拋棄繼承，被上訴人卻以張桂燿於70年9月8日辦理繼承登記之不實資料，辦理系爭再轉繼承登記，侵害伊等對系爭6筆土地之共有權，且屬無法律上原因受利益，致伊等受損害，應依侵權行為及不當得利法律關係塗銷該等登記，又被上訴人一再否認伊等就附表3所示土地及附表2所示補償金有公同共有權存在，伊等亦得併請求確認之等情，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：㈠按公同共有人相互間提起確認自己有公同共有權之訴，不必以其他公同共有人全體為共同被告（最高法院68年度第10次民事庭庭推總會議決定㈣參照）。
本件上訴人主張，伊等對張阿六如附表3所示土地及附表2所示補償金之遺產有公同共有權存在，既為同為繼承人之被上訴人所否認，上訴人自得僅以被上訴人為被告，起訴請求確認對上開張阿六遺產有公同共有權存在，合先敘明。
㈡次按，修正前民法第1174條第2項規定，繼承人拋棄繼承權，應於知悉其得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。
是繼承權之拋棄為要式行為，如不依法定方式為之，依民法第73條之規定自屬無效。
再當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。
查張阿六死亡後，被上訴人之被繼承人張桂燿於70年9月8日，檢具張桂澄及其餘繼承人之繼承權拋棄證明書、印鑑證明辦理其單獨繼承張阿六所遺221-41等9筆土地之繼承登記，該等證明書上載明：「不動產標示：亡所有權人張阿六所有遺下動產不動產應繼分全部拋棄。
被繼承人：張阿六前記被繼承人張阿六於中華民國67年1月9日死亡，對其遺下上開之不動產鄙人依法有繼承之權利資鄙人甘願將繼承權一切放棄歸由張桂燿繼承是實無訛，特具繼承權拋棄證書為憑。
此致繼承人張桂燿收執。
中華民國67年3月9日。」
等語（見本院上更㈠字卷①第72-78頁）。
上訴人於本院已不爭執上開拋棄證明書及印鑑證明上「張桂澄」印章之真正（見本院卷上更㈠字卷②第6頁背面、第133頁背面），且迄未舉證證明印章係遭人盜用，自應推定張桂澄上開拋棄證明書為真正。
上訴人主張，被上訴人應就拋棄證明書上簽名之真正負舉證責任，自不可採。
再依張桂燿於70年9月8日辦理繼承張阿六所遺221-41等9筆土地之繼承登記所提之張桂澄印鑑證明書所示，該印鑑證明書為68年8月25日所發給（見本院上更㈠字卷①第330頁），顯較張桂澄上開繼承權拋棄證書書立之67年3月9日為後，且已超過張阿六67年1月9日死亡後2個月期間，堪認上訴人主張，系爭繼承權拋棄證明書係為配合土地登記審查作業而倒填日期為67年3月9日一節，應可採信。
是系爭繼承權拋棄證明書並非於張阿六死亡後2個月內所出具。
依前開說明，即不生拋棄繼承之效力。
㈢張桂澄前開繼承權拋棄證明書雖非於張阿六死亡後2個月內所出具，而不生拋棄繼承之效力，惟依前開說明，該文書既屬真正，即可認張桂澄確實出具該繼承權拋棄證明書，表明願將張阿六所有遺下動產應繼分全部拋棄，歸由張桂燿繼承，揆其真意係在拋棄因繼承所取得之財產權予張桂燿。
再參以上訴人於本院準備程序時陳稱：「（對於新竹地院91年度家訴字第10號卷內張桂澄、丙○○、羅張桂君、張桂梅、吳甲○○、羅陳免妹、陳張團妹之拋棄繼承證明書上印文，及印鑑證明書上印文是否爭執真正？）不爭執真正。」
等語，而該等繼承人之印鑑證明亦均係在67年3月9日後所發給（見本院上更㈠字卷②第37-52頁），堪認被上訴人抗辯，本件張阿六之繼承人除張桂燿外，其餘均出具拋棄證明書，拋棄彼等因繼承所取得之財產權，以歸於張桂燿一人所有等情為可採。
㈣上訴人雖謂，丙○○前曾訴請被上訴人塗銷繼承登記，於92年11月17日與被上訴人成立訴訟上和解，另甲○○於原審證述張阿六過世時，其未拋棄繼承，可見張桂澄亦未為拋棄之意思云云。
然查：⒈丙○○於67年1月9日至72年7月27日在監服刑（見原審卷①第140頁），張桂燿於70年9月8日辦理張阿六遺產繼承登記提出之丙○○印鑑證明，係由丙○○於70年6月9日提出為拋棄繼承事，需印鑑證明之報告，由獄方轉虎尾鎮戶政事務所核發，有受刑人報告、台灣雲林監獄70年6月9日函等件可稽（見原審卷①第181-183頁）。
丙○○雖於本院否認為其所申請，然與該受刑人報告書內容所稱：「為拋棄繼承事，需印鑑證明4份，僅檢附印鑑登記申請書…請賜轉虎尾鎮戶政事務所核發。」
等語不符。
且徵諸常情，丙○○如無提出申請之意，雲林監獄豈有自行為其製作該報告書之理。
是堪認丙○○確為辦理前開拋棄繼承手續而請求核發印鑑證明，交由張桂燿辦理繼承張阿六之遺產登記。
嗣丙○○雖與被上訴人成立訴訟上和解，亦無從據此證明丙○○未為前開拋棄之意。
⒉甲○○雖於原審證述父親張阿六過世時伊有回去，張阿六留下的財產每個人都可以分云云（見原審卷②第112-116頁）。
然甲○○亦證稱：「當時我二哥有來我家跟我要印章，我不知道要做什麼，我有把印章給他。
（妳沒有問拿印章要做什麼？）我不曉得要問，他說要印章我就會給他了。」
等語（見原審卷②第114頁），足認甲○○確有交付印章予張桂燿，參以張阿六死亡迄今已近30年，證人甲○○自承均未就張阿六遺產主張權利（參見原審卷②第116頁），實與常理不符，是其所稱交付印章予張桂燿不知用途云云，尚不可採。
上訴人迄未舉證證明丙○○、甲○○及張桂澄前開拋棄繼承證明書上之印章係遭盜蓋，其主張彼等無拋棄之意思，亦無可取。
㈤上訴人之被繼承人張桂澄及張阿六之其餘繼承人將因繼承張阿六遺產取得之財產權拋棄，歸予張桂燿一人所有，已如前所述，則上訴人對張阿六所遺下之財產已無權利可言，其主張對被繼承人張阿六如附表3所示土地及附表2所示補償金之遺產有公同共有權存在，自屬無據。
又上訴人對張阿六所遺下之財產既無權利，則被上訴人於89年7月3日以張桂燿70年9月8日辦理繼承登記之資料，辦理系爭再轉繼承登記，及其後受領如附表2所示之補償金，即無侵害上訴人權利，及受有利益致上訴人受損害之情事。
上訴人主張，被上訴人辦理系爭再轉繼承登記，侵害伊等對系爭6筆土地之共有權，及無法律上原因受有利益致伊等受損害云云，委無可採。
五、綜上所述，上訴人被繼承人張桂澄已將繼承張阿六遺產取得之財產權拋棄予張桂燿，上訴人對張阿六所遺下之財產已無權利。
從而，上訴人變更之訴請求確認上訴人對被繼承人張阿六如附表3所示土地及附表2所示補償金之遺產有公同共有權存在；
及依侵權行為及不當得利法律關係，請求被上訴人於89年7月3日就附表3所示土地所為之繼承登記，應予塗銷，洵屬無據，不應准許。
其假執行之聲請亦失所依附，應併駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
七、據上論結，本件變更之訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 洪秋帆
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表1：被上訴人等應移轉登記之土地所有權應有部分
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│編號│段 別│地號│面積（平│ 權 利 範 圍 │
│ │ │ │方公尺）│ │
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│ １ │新豐鄉│1468│ 231.08 │丑○○○2/4704 │
│ │員興段│ │ │癸○○等6人各9/4704 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ２ │同 上│1466│ 284.22 │丑○○○2/4704 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各9/4704 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ３ │同 上│1467│ 188.51 │丑○○○2/4704 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各9/4704 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ４ │同 上│1465│ 0.21 │丑○○○2/4704 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各9/4704 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ５ │同 上│1431│ 200.5 │丑○○○22/63504 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各99/63504 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ６ │同 上│1470│ 18.09 │丑○○○11/9072 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各11/9072 │
│ │ │ │ │申○○等4人各11/36288 │
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附表2：被上訴人受領之徵收補償費及上訴人原請求給付之金額┌──┬───┬──┬─────┬────┬────┬──────┬────┬──────┬─────┐
│編號│段 別│地號│原面積（ │徵收面積│剩餘面積│土地所有權人│持分持分│ 補償金額 │應 給 付│
│ │ │ │平方公尺）│ │ │ │ │（新臺幣） │上訴人金額│
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│ １ │新豐鄉│1431│ 4077.79 │3877.29 │ 200.5 │丑○○○ │66/9072 │ 394,909元 │ 18,805元│
│ │員興段│ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │癸○○ │11/1296 │ 460,727元 │ 84,619元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │辛○○ │11/1296 │ 460,727元 │ 84,619元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │辰○○ │11/1296 │ 460,727元 │ 84,619元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │卯○○ │11/1296 │ 460,727元 │ 84,619元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │寅○○ │11/1296 │ 460,727元 │ 84,619元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │乙○○ │12/1296 │ 460,727元 │ 84,619元│
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│ ２ │同 上│1465│ 772.82 │ 772.67 │ 0.21 │丑○○○ │ 6/672 │ 96,584元 │ 4,599元 │
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │癸○○等6人 │各1/96 │各112,681元 │各20,696元│
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│ ３ │同 上│1467│ 1239.87 │1051.36 │ 188.51 │丑○○○ │ 6/672 │ 131,420元 │ 6,258元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │癸○○等6人 │各1/96 │各153,323元 │各28,161元│
├──┼───┼──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤
│ ４ │同 上│1468│ 3389.18 │3158.1 │ 231.08 │丑○○○ │ 6/672 │ 432,239元 │ 20,678元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │癸○○等6人 │各1/96 │各506,612元 │各93,051元│
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│ ５ │同 上│1466│ 596.83 │ 312.61 │ 284.22 │丑○○○ │ 6/672 │ 39,076元 │ 1,860元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │癸○○等6人 │各1/96 │ 各45,589元 │ 各8,373元│
├──┼───┼──┼─────┼────┼────┼──────┼────┼──────┼─────┤
│ ６ │同 上│1470│ 584.87 │ 566.78 │ 18.09 │丑○○○ │ 1/96 │ 90,921元 │ 10,583元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │癸○○等6人 │各1/96 │ 各90,921元 │各10,583元│
│ │ │ │ │ │ ├──────┼────┼──────┼─────┤
│ │ │ │ │ │ │申○○等4人 │各1/384 │ 各22,730元 │ 各2,645元│
└──┴───┴──┴─────┴────┴────┴──────┴────┴──────┴─────┘
附表3：被上訴人等繼承張阿六遺產後，所取得系爭土地之權利 範圍（即上訴人訴請塗銷繼承登記之部分）。
┌──┬───┬──┬────┬───────────┐
│編號│段 別│地號│面積（平│ 權 利 範 圍 │
│ │ │ │方公尺）│ │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ １ │新豐鄉│1468│3158.10 │丑○○○2/672 │
│ │員興段│ │ │癸○○等6人各1/96 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ２ │同 上│1466│ 312.61 │丑○○○6/672 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各1/96 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ３ │同 上│1467│1051.36 │丑○○○6/672 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各1/96 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ４ │同 上│1465│ 772.67 │丑○○○6/672 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各1/96 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ５ │同 上│1431│3877.29 │丑○○○66/9072 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各11/1296 │
├──┼───┼──┼────┼───────────┤
│ ６ │同 上│1470│ 566.78 │丑○○○1/96 │
│ │ │ │ │癸○○等6人各1/96 │
│ │ │ │ │申○○等4人各1/384 │
└──┴───┴──┴────┴───────────┘
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