臺灣高等法院民事-TPHV,97,上更(一),43,20091014,1

臺灣高等法院民事判決 97年度上更㈠字第43號
上 訴 人 林家和
訴訟代理人 李平義律師
被上訴人 林東清
林秀琴（即林義夫之承受訴訟人）

林榮保（即林義夫之承受訴訟人）

林妙嬋（即林義夫之承受訴訟人）

林文雄（即林義夫之承受訴訟人）

劉菁菁（即林義夫之承受訴訟人）

劉偉明（即林義夫之承受訴訟人）

林庭瑜（即林義夫之承受訴訟人）

林宜君（即林義夫之承受訴訟人）

兼 上八 人
訴訟代理人 林淑華（即林義夫之承受訴訟人）
兼 上九 人
訴訟代理人 林萬金
被 上訴 人 林萬來
林義信
林次郎
林萬成
上 一 人
訴訟代理人 林萬金
號
被 上訴 人 林朝林
訴訟代理人 賴重堯律師
被 上訴 人 林朝根
林萬益
林國隆
林秉輝
林國陽
郭林月桃（即林月子）


林李釵
劉林阿美（即林阿美）

林慶順
林美惠
林生源
林啟源
林秋月
李林寶蓮
林玉霞
林秀琴
林陳桂
林阿富
林錦花
李鳳嬌
林永崎
林永勝
李阿苗
林家豪
林珮純
吳金挨
林鈺婷
林秋燕（即林阿田之承受訴訟人）

林進發（即林阿田承受訴訟人）

林秋雯（即林阿田承受訴訟人）

林福隆（即林阿田承受訴訟人）

兼 上三 人
法定代理人 林黃素愛（即林阿田承受訴訟人）

追加 被告 陳林美汝（即林美汝）

林美雲
林美卿
上 一 人
訴訟代理人 林萬金
追加 被告 陳林足（即林足）

訴訟代理人 陳火爐
追加 被告 李林香珠（即林珠子）

訴訟代理人 賴重堯律師
追加 被告 林秀鳳
陳阿免
李林來好（即林來好）

陳淑美
陳淑婉
郭陳淑雲
陳慶文
陳慶仲
陳慶得
陳延齡
林陳香雪
陳家慶
陳家在
上列當事人間所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年8月24日臺灣板橋地方法院93年度訴字第295號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於98年9月30日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審、追加之訴及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按非經他造同意，上訴人不得於第二審為訴之追加，但訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訟法第446條第1項、第255條第1項第5款分別定有明文。

查上訴人主張其於民國78年5月3日與被上訴人林東清及林陳桂、林阿田（於96年9月24日死亡，由林秋燕、林進發、林秋雯、林福隆、林黃素愛承受訴訟）、林阿富、林錦花之被繼承人林起嘴；

被上訴人李鳳嬌、林永崎、林永勝之被繼承人林萬生、被上訴人林萬來、被上訴人林秀琴、林榮保、林妙嬋、林文雄、林淑華、劉菁菁、劉偉明、林庭瑜、林宜君之被繼承人林義夫、被上訴人林義信、林萬金、林萬成、林朝根、林次郎、林朝林、被上訴人林李釵、吳金挨、林鈺婷、林慶順、劉林阿美、林美惠之被繼承人林土壽、被上訴人李阿苗、林家豪、林珮純之被繼承人林朝明、被上訴人林國陽、林國隆、林秉輝、郭林月桃之被繼承人林財、被上訴人林生源、林啟源、林秋月、李林寶蓮、林玉霞、林秀琴之被繼承人林建達等15人（下稱林東清等15人）簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），買受林東清等15人之被繼承人林試所有坐落台北縣蘆洲市○○段281地號（重測前為台北縣和尚洲南港子段209地號）土地所有權全部及同地段279地號（重測前為台北縣和尚洲南港子段209之1地號）、245地號（重測前為台北縣和尚洲南港子段209之2地號）土地應有部分各三分之一（下稱系爭土地），惟因林東清等15人拒不辦理繼承登記及所有權移轉登記，上訴人乃以林試之繼承人即被上訴人林秀琴、林榮保、林妙嬋、林文雄、劉菁菁、劉偉明、林庭瑜、林宜君、林淑華之被繼承人林義夫，林秋燕、林進發、林秋雯、林福隆、林黃素愛之被繼承人林阿田，及林東清、林萬來、林義信、林朝根、林次郎、林萬金、林萬成、林朝林、林萬益、林國隆、林秉輝、林國陽、郭林月桃即林月子、林李釵、劉林阿美即林阿美、林慶順、林美惠、林生源、林啟源、林秋月、李林寶蓮、林玉霞、林秀琴、林陳桂、林阿富、林錦花、李鳳嬌、林永崎、林永勝、李阿苗、林家豪、林珮純、吳金挨、林鈺婷為被告提起本件訴訟。

惟因系爭土地尚未辦理繼承登記，為林試之繼承人公同共有，本件訴訟標的於林試之繼承人即屬必須合一確定。

上訴人提起上訴後於本院94年度上字第901號（下稱本院前審）及本院審理時，先後以林試之繼承人尚有陳林美汝即林美汝、林美雲、林美卿、陳林足即林足、李林香珠即林珠子、林秀鳳、陳阿免、李林來好即林來好，及陳淑美、陳淑婉、郭陳淑雲、陳慶文、陳慶仲、陳慶得、陳延齡、林陳香雪、陳家慶、陳家在，追加渠等為被告，有上訴理由狀（本院前審卷1第105頁）及陳報二狀（本院卷2第124至125頁）可憑，核與首開規定相符，自應予准許。

二、次按「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」

、「第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明。

他造當事人，亦得聲明承受訴訟。

」民事訴訟法第168條、175條分別定有明文。

查原被上訴人林阿田於96年9月24日死亡，其繼承人計有林秋燕、林進發、林秋雯、林福隆、林黃素愛，並於98年5月1日由上訴人向本院聲明承受訴訟，此有聲明承受訴訟狀、戶籍謄本可按（本院卷4第108至112頁），核與上開規定相符，亦應予准許。

三、本件被上訴人林東清、林萬來、林次郎、林萬成、林朝根、林萬益、林國隆、林秉輝、林國陽、郭林月桃即林月子、林李釵、劉林阿美即林阿美、林慶順、林美惠、林生源、林啟源、林秋月、李林寶蓮、林玉霞、林秀琴、林陳桂、林阿富、林錦花、李鳳嬌、林永崎、林永勝、李阿苗、林家豪、林珮純、吳金挨、林鈺婷、林秋燕、林進發、林秋雯、林福隆、林黃素愛，及追加被告陳林美汝即林美汝、林秀鳳、陳阿免、李林來好即林來好、陳淑美、陳淑婉、郭陳淑雲、陳慶文、陳慶仲、陳慶得、陳延齡、林陳香雪、陳家慶、陳家在均經合法送達，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，就此部分一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、上訴人主張：上訴人於78年5月3日與林東清等15人簽訂系爭買賣契約，買受林東清等15人之被繼承人林試所有系爭土地，上訴人已給付全部價金，惟林東清等15人及其餘之林試繼承人拒不辦理繼承登記及所有權移轉登記予上訴人，而被上訴人及追加被告均係林試之子孫，爰依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求被上訴人及追加被告應就系爭土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予上訴人等語。

二、被上訴人林秀琴、林榮保、林妙嬋、林文雄、林淑華、劉菁菁、劉偉明、林庭瑜、林宜君、林義信、林萬金、林朝林（下稱林秀琴等12人）及追加被告林美雲、林美卿、陳林足、李林香珠（下稱林美雲等4人）則以：系爭土地係林試所有，林試於2年6月25日死亡，依法由被上訴人及追加被告共同繼承，系爭土地迄未辦理繼承登記，為林試全體繼承人所公同共有，渠等從未同意將系爭土地售予上訴人，系爭買賣契約所列之出賣人，乃係祭祀公業管理人林萬來於79年5月31日申報當時派下員變更名冊時尚生存之派下員，然該派下員僅係林試第3世、第4世之部分繼承人而已，並非林試之全體繼承人。

又於系爭買賣契約簽名之林東清等15人，其應繼分合計僅有16380分之8091，尚未逾全體繼承人應繼分之2分之1，自無土地法第34條之1第5項規定之適用等語，資為抗辯。

三、本件經原法院判決駁回上訴人之訴。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決廢棄；

（二）被上訴人及追加被告應就系爭土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予上訴人。

林秀琴等12人及林美雲等4人則答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。

四、兩造不爭執之事項：

（一）林試於2年6月25日去世，被上訴人及追加被告均係林試之子孫，其繼承系統表，詳如附表所示，依附表所示，上訴人與林東清等15人於78年5月3日簽訂系爭買賣契約時，林試之繼承人如無人拋棄繼承，斯時，林試之繼承人計有林東清等15人、林牽、林妲、林鴨母、林美雲、林美卿、林足、陳阿免、李林香妹、林秀鳳（下稱林牽等9人），及陳林磚、陳李良緣、林李秀鶯、林萬益、林來好、林美汝（下稱陳林磚等6人）。

（本院卷4第76至79頁、第93至94頁）

（二）系爭土地係林試所有，迄今未辦理繼承登記，為林試全體繼承人所公同共有，有系爭土地登記謄本可按（原審卷1第18至25頁）。

（三）如認林牽等9人未拋棄繼承，則林東清等15人於簽訂系爭買賣契約時之應繼分為10920分之5394（即16380分之8091），而未於系爭買賣契約簽名之人（即林牽等9人及陳林磚等6人）之應繼分則為10920分之5526（即16380分之8289）；

反之，如認林牽等9人均已拋棄繼承，則林東清等15人於簽訂系爭買賣契約時之應繼分為1680分之1432（本院卷4第76至79頁、第93至94頁、第177至178頁）。

五、本件爭點：

（一）系爭買賣契約是否係真正？

（二）如認系爭買賣契係真正，則上訴人請求被上訴人及追加被告應就系爭土地辦理繼承登記，並移轉所有權登記，是否有理由？爰分別述之如下：

（一）系爭買賣契約是否係真正？１、按「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。」

民事訴訟法第358條第1項定有明文。

２、經查：系爭買賣契約係於78年5月3日，因「土地買賣」事件而訂立，載明出賣人為林東清等15人，承買人為上訴人，買賣標的為系爭土地，並由臺灣板橋地方法院前身即臺灣臺北地方法院板橋分院公證處公證人王創標公證等情，業據本院調閱該處78年公字第2262號公證卷查明屬實，則以前揭民事訴訟法第358條第1項之規定，自應推定系爭買賣契約係真正。

林秀琴等12人及林美雲等4人雖否認系爭買賣契約之真正，惟未能就其主張之有利事實，加以舉證以實其說，自難採信，故系爭買賣契約係真正應堪認定。

（二）如認系爭買賣契係真正，則上訴人請求被上訴人及追加被告應就系爭土地辦理繼承登記，並移轉所有權登記，是否有理由？１、按「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」

民法第819條第2項定有明文。

次按土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。

但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算。」

、同條第5項規定：「前4項規定，於公同共有準用之。」

；

又公同共有，各公同共有人僅有潛在的應有部分，因繼承而公同共有之土地，各繼承人有其應繼分，準用土地法第34條之1第1項計算應有部分數額時，得以應繼分代之。

準此，因繼承而公同共有之土地，如已過半數及其應繼分之數額合計過半數或其應繼分之數額逾3分之2之繼承人同意，即有權代未同意之繼承人為處分，自無適用民法第819條第2項之餘地。

２、上訴人主張：上訴人於78年5月3日與林東清等15人簽訂系爭買賣契約時，斯時，因林牽等9人已拋棄繼承，林試之繼承人，僅餘林東清等15人及陳林磚等6人，其中林東清等15人已簽名同意，另陳林磚等6人雖未於系爭買賣契約上簽名同意，惟同意之林東清等15人之應繼分為：林財1/4、林土壽1/4、林建達1/15、林東清1/12、林起嘴1/84、林萬生1/84、林萬來1/84、林義夫1/48、林義信1/48、林萬金1/48、林萬成1/48、林朝根1/48、林次郎1/48、林朝林1/48、林朝明1/48，合計為1432/1680，共有人及應繼分均已逾土地法第34條之1第5項規定，是上訴人請求被上訴人及追加被告應就系爭土地辦理繼承登記，並移轉所有權登記，自無不合等語。

而林秀琴等12人及林美雲等4人則辯以：上訴人主張林牽等9人均已拋棄繼承，純係臆測之詞，毫無佐證，顯非可採，又林東清等15人之應繼分合計為：5394/10920（即8091/16380），尚未逾1/2，另共有人人數亦未過半，自無土地法第34條之1第5項之適用等語。

３、經查：⑴系爭土地係林試所有，林試於2年6月25日去世，被上訴人及追加被告均係林試之子孫，其繼承系統表，詳如附表所示，依附表所示，上訴人與林東清等15人於78年5月3日簽訂系爭買賣契約時，林試之繼承人如無人拋棄繼承，斯時，林試之繼承人計有林東清等15人、林牽等9人，及陳林磚等6人，已如上述。

可知，林東清等15人與上訴人簽訂系爭契約時，渠等並非係林試之全體繼承人甚明。

⑵上訴人雖主張：林試所有坐落台北縣蘆洲市○路段69地號持分土地，於林試死亡後，有林港、林天進、林海等3名繼承人，其中繼承人之一林港於39年9月12日死亡後，原應由林港之子女5人（即子林水突、林水泉、林登鳳、林春玉等4人及女林牽）繼承，然依台北縣三重地政事務所土地登記謄本記載，於59年辦理繼承所有權登記時，僅林水突、林水泉、林登鳳、林春玉以繼承名義辦理登記，而林牽則未為系爭土地之繼承登記；

又林登鳳於繼承取得前述土地持分後死亡，亦僅由子林義夫、林義信、林萬金、林萬成繼承其全部之土地持分，女兒林美雲、林美卿、林足（養女）亦未為系爭土地之繼承登記；

又林春玉於繼承取得前述土地持分登記後死亡，亦僅由子林朝根、林朝林、林朝明、林次郎繼承林春玉之土地持分。

至於女兒李林香珠（林珠子）、林秀鳳（養女）亦未為繼承登記。

另林尚（林天進之子，林試之孫）於35年間死亡後，上開持分土地應由其子女4人（即子林財、林土壽及女兒林妲、林鴨母）繼承，然亦僅有子林財、林土壽辦理繼承登記，至於林妲、林鴨母則未辦理繼承登記，足見，林牽等9人均已拋棄繼承等語。

惟查：①74年6月5日修正前民法第1174條規定：「繼承人得拋棄其繼承權。

前項拋棄，應於知悉其得繼承之時起2個月內，以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之。」

可知，74年6月5日修正前民法第1174條第2項就拋棄繼承之意思表示，雖非如修正後同條第2項之規定，僅得向法院為之，然仍需以「書面」向法院、親屬會議或其他繼承人為之。

②本院依上訴人之聲請，向臺北縣三重地政事務所函調林試繼承人辦理繼承上開土地登記之相關資料，以查明林牽等9人是否有拋棄繼承之情形。

然因上開登記資料已逾保存年限而銷燬，有該所97年10月2日北縣重地登字第0970014194號函可按（本院卷3第18頁）。

又依臺灣省臺北縣土地登記簿所載，林試上揭子孫取得前開土地持分之原因，固係「繼承」（本院卷3第8至10頁、第12至15頁），惟繼承之標的，除不動產有可能係複數外，動產亦有可能係複數（包括現金、有價證券等），非均僅係單數，繼承人所繼承之財產標的，端視被繼承人之遺產多寡、遺囑內容，及繼承人間之協議而有所不同，繼承財產之可能態樣，不一而足，例如：有繼承權者6人，其中2人繼承某不動產，另3人繼承某動產，其餘1人則繼承某不動產及動產，是以林牽等9人雖未繼承林試所有之上開不動產，惟是否有繼承其他動產，則非無疑，是尚難僅以渠等未繼承上開不動產，即遽認渠等均已拋棄繼承。

③上訴人前於82年間以柯識賢於78年4月間，出售林試所有系爭土地與上訴人，並由上訴人交付新台幣3,900,000元價款，惟柯識賢遲未辦理所有權移轉登記，乃以柯識賢涉有詐欺罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）提起詐欺告訴，經該署以82年度偵續字第120號受理。

證人呂雪美於該案偵查中雖證稱：林試名下之土地，以前曾經有辦過繼承，只要沿用該蘆洲鄉○○○○路段69地號辦過繼承之土地登記簿資料，即可辦理過戶，因女系繼承人早已拋棄繼承，故該土地登記謄本並無女系繼承人，是無缺乏女系繼承人之問題等語，有臺北地檢署82年度偵續字第120號不起訴處分書可憑（原審卷2第52頁）。

然經原法院函請臺北縣三重地政事務所檢送蘆洲鄉○○○○路段69地號土地，林試之繼承人辦理繼承土地所檢附之繼承系統表及所有全部相關資料，經該所函覆所轄蘆洲鄉○○○○路段69地號土地登記簿並無所有權人林試記載乙節，此有臺北縣三重地政事務所94年3月31日北縣重登地字地0940003808號函可按（原審卷2第141頁），且原法院亦查無該院曾有受理林試之繼承人聲請拋棄或限定繼承之情事，復有原法院民事紀錄科查詢表可參（原審卷2第134、138頁），準此，仍難以呂雪美之前開證言，即為有利於上訴人之認定。

④況於74年6月5日民法第1174條第2項修正前，繼承人拋棄繼承仍應於知悉其得繼承之時起2個月內，以「書面」向法院、親屬會議或其他繼承人為之。

上訴人主張林牽等9人業已拋棄繼承，自應就林牽等9人有以「書面」向法院、親屬會議或其他繼承人為之之有利事實，負舉證之責，惟上訴人未能就其主張之有利事實加以舉證以實其說，益難認林牽等9人均已拋棄繼承。

⑶如上所述，林牽等9人並未拋棄繼承，則林東清等15人於簽訂系爭買賣契約時，林試之繼承人計有林東清等15人、林牽等9人，及陳林磚等6人，而林東清等15人之應繼分為10920分之5394（即16380分之8091），另未於系爭買賣契約簽名之人（即林牽等9人及陳林磚等6人）之應繼分則為10920分之5526（即16380分之8289），是林東清等15人之應繼分顯未逾全體繼承人之1/2，另共有人人數亦未逾1/2。

從而，上訴人主張林牽等9人已拋棄繼承，林東清等15人之應繼分合計為1432/1680，共有人及應繼分均已逾土地法第34條之1第5項規定，因之上訴人得請求被上訴人及追加被告就系爭土地辦理繼承登記，並移轉所有權登記等語，均屬無據，應不可採。

六、綜上所述，系爭買賣契約雖屬真正，惟因與上訴人簽訂系爭買賣契約之林東清等15人之應繼分未逾全體繼承人之1/2，共有人人數亦未逾1/2，不符土地法第34條之1第5項之規定，其效力自僅存在上訴人與林東清等15人間，不及於未簽訂系爭買賣契約之林牽等9人及陳林磚等6人，從而，上訴人依系爭買賣契約及繼承之法律關係，請求被上訴人及追加被告應就系爭土地辦理繼承登記後，將所有權移轉登記予上訴人，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。

另上訴人提起之追加之訴，亦無理由，應併予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 李媛媛
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。