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臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第29號
上 訴 人 丁○○
乙○○
共 同
訴訟代理人 張立業律師
被 上訴 人 丙○○○○○○○
法定代理人 戊○○
訴訟代理人 蔡文彬律師
林明賢律師
陳孟秀律師
上列當事人間請求給付薪資事件，上訴人對於中華民國97年2月29日臺灣士林地方法院96年度勞訴字第27號第一審判決提起上訴，經本院於97年10月28日言詞辯論終結，玆判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用，由上訴人丁○○負擔百分之五十八，餘由上訴人乙○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：伊2人均為被上訴人之員工，上訴人丁○○每月薪資為新台幣（下同）3萬5000元，乙○○每月薪資為2萬5000元。
詎被上訴人自民國95年3月6日起未給付伊2人薪資，迄96年4月底止已有13個月，被上訴人應給付就該期間所積欠上訴人丁○○45萬5000元、上訴人乙○○32萬5000元之薪資等情，爰依兩造間之僱傭契約，求為判決命被上訴人給付上訴人丁○○45萬5000元、上訴人乙○○32萬5000元。
（原審判決駁回上訴人之請求）並對原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人丁○○45萬5000元，應給付上訴人乙○○32萬5000元。
二、被上訴人則以：上訴人丁○○為伊之副店長、上訴人乙○○為臨時工，伊負責人原為合夥人甲○○，嗣各合夥人簽立協議，自於94年7月1日起，改由戊○○任負責人，甲○○仍為經理，有關店內之人事仍由甲○○負責，後因戊○○認為帳目不清，嚴重妨害經營，乃於95年3月6日開除甲○○，詎甲○○竟唆使上訴人等員工不來上班以為報復。
伊負責人戊○○曾連續數日於上班時間開門等候員工上班，並發送手機簡訊予上訴人丁○○，通知立即來店上班，然並未前來。
至於上訴人乙○○為臨時工，伊無法聯絡，故其未來上班，亦非伊受領勞務遲延。
上訴人既未提出勞務給付，伊復未受領遲延，自無須支付報酬。
縱認伊應給付上訴人薪資，亦得主張依民法第487條但書規定，扣除上訴人2人於95年4月起至96年4月間在他處服勞務獲得之薪資等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項：㈠被上訴人之負責人於94年7月1日變更登記為戊○○，變更登記前為甲○○。
㈡戊○○、賈健中、甲○○三人於94年6月30日簽署重整協議書，約定被上訴人股權分配為賈健中百分之四十、戊○○百分之四十、甲○○百分之二十。
㈢上訴人2人於戊○○擔任被上訴人負責人前，即受僱於被上訴人。
㈣上訴人丁○○每月薪資原為3萬5000元。
㈤乙○○於94年9月間，時薪為110元，工作時數164小時，按時薪計算94年9月薪資為1萬8040元；
於94年10月間，時薪為110元，工作時數135小時，按時薪計算94年10月薪資為1萬4850元。
㈥自95年3月6日起，上訴人2人即未實際提供勞務，被上訴人亦未給付薪資予上訴人2人。
㈦上訴人丁○○自95年7月4日以訴外人都可流行生活飲品店為投保單位，投保勞工保險，投保薪資為2萬2800元，嗣於96年3月1日變更投保薪資為2萬5200元，至今仍投保中。
上訴人乙○○於95年4月12日以訴外人唐榮遊艇工業有限公司為投保單位，投保勞工保險，投保薪資2萬1000元，於95年7月6日退保；
再於95年9月7日以訴外人翹慧事業股份有限公司為投保單位，投保勞工保險，投保薪資為2萬5200元，嗣於96年3月1日變更投保薪資為2萬7600元，至今仍投保中。
四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於被上訴人是否遲延受領上訴人丁○○提出勞務給付部分：就此，上訴人丁○○主張戊○○於95年3月6日將鐵門拉下，且更換遙控器頻率，無法繼續營業，故上訴人無從提供勞務，係被上訴人受領勞務遲延所致。
又店內人事均由甲○○負責，故何時要上訴人丁○○前來上班，取決於甲○○，而甲○○並未要求上訴人丁○○前來上班，難認上訴人丁○○未提供勞務等語，被上訴人則抗辯上訴人丁○○無故曠職，未提出勞動給付或為準備給付勞務之表示，其不但未受領遲延，且已催告上訴人丁○○前來上班，但為上訴人丁○○所拒等語。
查：1.上訴人主張戊○○於95年3月6日將鐵門拉下，且更換遙控器頻率更換，無法繼續營業乙節，固據其提出賈健中、甲○○另案訴請戊○○排除侵害事件，原審法院95年度訴字第671號判決、本院96年度上字第667號判決影本及臺灣士林地方法院97年5月28日士院木97執智字第7155號執行命令各一份為證（見本院卷，21頁以下、40頁以下、83頁），被上訴人就其於當日將鐵門拉下並更換遙控器頻率之事實亦無爭執，然辯稱其住於該處後面及樓上，後門均開啟，且貼有公告，上訴人丁○○若有前來上班意思，不可能不知由後門進入等語，按戊○○將鐵門拉下，且更換遙控器頻率，目的在防止甲○○、賈健中進入該店行使合夥人權利之舉措，有前開判決可參，是戊○○之行為僅出於解決合夥人間之紛爭所採措施，並未禁止員工前來上班，前開判決亦未認定被上訴人有禁止員工前來上班之行為，是不能依前開判決為有利於上訴人之認定。
上開執行命令亦僅能證明戊○○尚未將鐵門打開、遙控器頻率回復而已，並不能證明上訴人丁○○請求給付薪資之期間，被上訴人曾拒絕上訴人丁○○前來上班。
2.證人即於系爭冷飲店旁經營咖啡店之鄰居孫廷樑，於原審96年11月6日言詞辯論期日到庭證稱：「我與戊○○、賈健中從小就是鄰居，在系爭冷飲店旁開咖啡店，於95年3月6日上午10時左右我已開店了，發現戊○○的店前有警察在場，我過去問戊○○何事，結果他說因財務上有糾紛，所以他把甲○○免職了，甲○○在場，戊○○請甲○○至店外，甲○○沒有馬上離開，我還看到戊○○及其他二人在攝影，當天及之後二、三天戊○○都有開店等員工來上班，員工有一位丁○○，我只認識她」、「（問：95年3月6日以後數日戊○○開店等員工時）沒看到丁○○或其他人來上班」、「戊○○大約早上十點半開店，因為沒有員工來上班，大約中午就把門拉下來。
他們的店是賣飲料、咖啡簡餐等，一定要有員工才有辦法做」等語（見原審卷，104頁至105頁）是被上訴人抗辯並無不營業或拒絕受領上訴人提出勞務給付情事，尚非無據。
3.前開另案排除侵害事件，原審法院言詞辯論時，上訴人丁○○曾以證人身分到場，證稱：「（問：95年3月6日上午有無至咖啡館上班？當日發生何事？）有，當日我約10時到，有看到警察及我不認識的人在走來走去，因為鐵門是關起來，我有看到甲○○，王就說被告（即戊○○）解除他的職位，我想說他們股東有意見，我就先回去，之前也有發生過，之前是上次4位股東發生，甲○○沒有叫我回去，是我自己回去，當日下午被告太太有打電話給我叫我回去交接，我說辦理交接應由店長甲○○交接，她說甲○○已被解職，我表示報表在甲○○那邊，請甲○○去辦，後來她說股東之間有一些問題，並說如要重新開幕再打電話給我，或者我們也可以去找其他工作，從那天之後我就沒有再去咖啡館。」
「（問：嗣後被告有無請你回咖啡館上班？如有，是何時？）沒有。」
「（問：有無看過這封簡訊？按：內容如本件原審卷，59頁）有。」
「戊○○沒有要我回去上班，只是要我回去交接報表，剛開始我沒有答應，我認為是店長之間問題，後來我接到戊○○太太電話才答應，但我後來想想只是來上班不想搞這些事，就沒有去」等語，有言詞辯論筆錄可參（見原審卷，93頁、94頁），可知上訴人丁○○於95年3月6日到店後，因認各合夥人間有爭執，乃自行先回去，同日下午戊○○之配偶雖通知上訴人丁○○回去交接帳目，因上訴人丁○○認為其僅單純上班，不願介入合夥人間之紛爭，乃予拒絕，戊○○並無拒絕上訴人丁○○上班之意思表示，已甚明白。
參諸甲○○於本院到場證稱，其不知戊○○是否要上訴人2人不要來上班，聽說有要上訴人丁○○回去上班，因上訴人2人是其所僱用員工，且鐵門已關起來，所以上訴人2人未回去等語（見本院卷，98頁、99頁），益臻無疑。
4.至戊○○之配偶所稱：「如要重新開幕再打電話給我，或者我們也可以去找其他工作」等語，亦無拒絕上訴人丁○○上班之意，何況被上訴人之新負責人戊○○隨即於同月11日發手機簡訊予上訴人丁○○，內容略謂：「淡水長堤冷飲原店長甲○○於3月6日經本人公告免職後，妳是本店職務最高的正職全薪之主管，且負責帳冊與報表製作，卻也無故曠職，經聯繫後，妳本應允於3月8日來店協助處理員工薪資及廠商請款事宜，但仍再度失約，今特以此簡訊通知立即來店辦理前述事宜，否則後果自負」等語（本院卷第59頁），可知被上訴人確有催促上訴人丁○○回來上班，但仍為上訴人丁○○所拒之事實。
又戊○○之配偶於通知上訴人丁○○時，已告知將甲○○解職，為上訴人丁○○所自承，則上訴人丁○○於本院審理時主張其僅對甲○○負責云云，自非可採。
5.從而被上訴人抗辯其不但未拒絕上訴人丁○○前來上班，且催促上訴人丁○○前來，但為上訴人丁○○所拒，其未受領遲延，應為可信。
㈡關於被上訴人是否遲延受領上訴人乙○○提出勞務給付部分：就此，上訴人乙○○主張其為正式職員而非臨時工，被上訴人自不得以上訴人乙○○未實際前來上班拒絕給付報酬等語，被上訴人則辯稱上訴人乙○○為臨時工，既未實際上班，自不能請求報酬，其不知上訴人乙○○聯絡方式，豈會拒絕上訴人乙○○之上班等語。
查：1.上訴人主張上訴人乙○○為正式員工，固提出95年1月份員工薪資表為證（原證2，見原審調字卷，7頁），然被上訴人否認其真正，應由上訴人乙○○就該薪資表之真正，負舉證責任。
而上訴人乙○○提出之上開薪資表，並無任何人簽名確認，無從確認文書何人所作，其形式之真正，已無從認定。
何況被上訴人抗辯上訴人乙○○為時薪員工，並據其提出由上訴人丁○○製表、甲○○簽章、戊○○查核之94年10月、11月之員工薪資表附卷為證（見原審卷，55頁、56頁），上訴人乙○○就該薪資表之真正亦無爭執，是被上訴人抗辯上訴人乙○○為臨時工，自非無據。
2.上訴人乙○○雖又主張其是否為臨時工，應由甲○○決定，而甲○○於原審96年9月12日言詞辯論時，到庭證稱：「乙○○本來是算時薪，後來（時間不記得了）成為正職，月薪2萬5千元」（見原審卷，69頁）等語。
惟迄94年11月止，被上訴人之正式職員原只甲○○、上訴人丁○○2人，其餘為臨時工，有前開被上訴人提出之薪資表可按，若上訴人乙○○確於甲○○擔任店經理時升任為正職員工，甲○○就其轉任時點及轉任正職的緣由當知之甚詳，然其竟稱本來「算是時薪」云云，就上訴人乙○○究竟是否為時薪，竟不能明確知悉，顯違常理。
雖證人甲○○於本院審理時，改稱：上訴人乙○○從95年1月份開始成為正式員工，上開95年1月份之薪資表為真正，因股東間爭執，所以未經股東簽名等語（見本院卷，99頁），然該薪資表既為上訴人丁○○所製作，縱其他股東有意見，至少亦會經上訴人丁○○及甲○○簽名，但自起訴迄本院審理期間，上訴人乙○○卻始終未提出經上訴人丁○○、甲○○簽名之薪資表，是證人所稱該薪資表為真正云云，尚難採信。
3.又上訴人乙○○所提出之臺灣士林地方法院檢察署檢察官95年度偵字第11460號、96年度偵字第7709號不起訴處分書、臺灣高等法院檢察署96上聲議字第4843號處分書、臺灣士林地方法院96年度聲判字第56號裁定（見本院卷，56頁至70頁），雖認定戊○○自94年11月份以後即拒絕於上訴人丁○○製作之薪資單上簽名，然此均就94年8月之後被上訴人薪資單如何製作，所為評價，與上訴人乙○○何時升為正式員工無涉，難依上開不起訴處分書、處分書及裁定書為有利於上訴人乙○○之認定，此外，上訴人乙○○復不能提出其他證據，證明其已升為正式員工之事實，被上訴人抗辯上訴人乙○○仍為臨時工，應屬可採。
4.被上訴人之負責人戊○○並不知悉上訴人乙○○之聯絡方式，此為上訴人乙○○所不爭，而乙○○既為時薪之臨時工，本即應依債之本旨提出勞務給付，始得按其實際提出勞務給付之時數計算並獲取薪資，惟上訴人乙○○並未舉證證明其有何依債務本旨提出欲為給付之積極行為，亦無揭露任何準備給付之表示，則其主張被上訴人受領勞務遲延云云，自不可採。
㈢關於上訴人請求有無理由部分：稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約；
報酬應依約定之期限給付之；
無約定者，依習慣；
無約定亦無習慣者，依下列之規定：一、報酬分期計算者，應於每期屆滿時給付之。
二、報酬非分期計算者，應於勞務完畢時給付之；
僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬。
但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之，民法第482條、第486條及第487條分別定有明文。
是請求報酬，必以給付勞務為前提（所謂勞務契約報酬後付原則），僅於僱用人受領勞務遲延時，受僱人始能於未服勞務情形下，仍得請求報酬。
本件上訴人並未為勞務給付，且被上訴人亦無受領勞務遲延情形，已如前述，則上訴人請求給付報酬，自無理由。
五、綜上所述，上訴人主張本於僱傭契約，請求被上訴人給付，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
勞工法庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 黃千鶴
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