臺灣高等法院民事-TPHV,97,勞上易,75,20081119,1

臺灣高等法院民事判決 97年度勞上易字第75號
上 訴 人 丙○○
被上 訴 人 兄弟大飯店股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 賴浩敏律師
蕭憲文律師
張嘉真律師
複代 理 人 許慧如律師
上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，上訴人對於中華民國97年6月30日臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第190號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於97年11月5日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；

又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，且為第二審程序所準用。

民事訴訟法第446條第1項、第255條第2項、第463條分別定有明文。

查上訴人於原審起訴狀聲明求為確認被上訴人與上訴人僱傭關係存在（見原審調字卷第3頁）；

嗣於本院民事上訴狀減縮求為確認被上訴人與上訴人僱傭關係存在至民國99年4月28日止（見本院卷第8頁）；

係屬減縮應受判決事項之聲明，且被上訴人對之無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意，先此敘明。

貳、實體方面

一、上訴人起訴主張：伊自95年5月3日起任職於被上訴人，擔任木工職務，其任職時技術精良，已盡其他員工所無之高度注意義務，並無不能勝任職務之情形。

惟被上訴人竟未經依法預告，而於95年6月29日由其工務部經理乙○○通知伊被解雇，顯然有違勞動基準法（下稱「勞基法」），其解僱應不生效力，兩造間僱傭關係仍然存在。

且被上訴人之非法解僱，即屬對於伊給付勞務之受領遲延，復未催告伊返回上班，伊即無補服勞務之義務。

惟因伊本身之生涯規劃，僅擬在被上訴人公司工作至99年4月28日為止。

為此，求為判決確認兩造間僱傭關係存在至99年4月28日止等語。

二、被上訴人則以：上訴人於95年5月3日起在伊工務部擔任木工，應徵時即告知上訴人有3個月之試用期間，嗣於試用期間內，因上訴人對於所擔任之工作不能勝任，諸如修補客房地毯時，未考慮花色對稱問題，致造成伊須請人重新修補、木地板拼貼不齊、垃圾桶木質框蓋及天花板維修孔修繕品質欠佳等情況；

更曾因客房推車移動問題，竟與客房管理人員發生爭執，在伊飯店內大聲吼叫，影響伊公司形象；

復於到職時以舊名「萬棟麟」作為身分證明，而同時持有兩張身分證，行為與常理不合，且拖延不願辦理員工薪資帳戶，造成伊管理上困擾。

凡此均顯示上訴人對於所擔任之工作確有不能勝任之情事。

而因上訴人尚處於試用期間，伊應有較大之終止勞動契約權限，且上訴人亦確有無法勝任工作之情事，因此乃由上訴人之主管乙○○代表伊通知上訴人終止僱傭契約，且因上訴人工作未滿3個月，並無勞基法第16條所定預告期間之適用。

而上訴人當時對於伊終止僱傭契約亦未曾表示異議，不僅已請領完應領之薪資，且先後兩次向伊申請離職證明書，是伊確已合法終止與上訴人間之僱傭契約等語，資為抗辯。

三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人就原審判決其敗訴部分提起上訴，並減縮聲明為：（一）原判決廢棄。

（二）確認被上訴人與上訴人僱傭關係存在至99年4月28日止（原審駁回上訴人請求確認99年4月29日以後之僱傭關係存在部分，業經減縮）。

被上訴人則聲明：上訴駁回。

四、兩造不爭執之事項

（一）上訴人自95年5月3日起擔任被上訴人工務部擔任木工一職，於同年6月29日由乙○○代表被上訴人向上訴人告知終止兩造間之僱傭契約。

上訴人任職期間，每日工作情形均須記載於工作日誌中。

（二）上訴人先後兩次向被上訴人申請離職證明書，第一次之員工離職證明申請單由乙○○書寫「試用期不再續用」；

第二次之離職證明書，被上訴人勾選非自願離職原因為依據勞基法第11條第5款之規定。

（三）上揭事實，並有薪資收據、員工離職證明申請單、員工離職證明書（以上均影本）附卷可稽（見原審調字卷第18至22頁），堪信為真實。

五、本件兩造之爭點如下：

（一）被上訴人錄取上訴人時，是否有試用期之約定？如有，其終止僱傭契約是否仍受勞基法第11條規定之限制？

（二）被上訴人終止僱傭契約，是否生效？有無預告期間之適用？

六、茲分別論述如下：

（一）被上訴人主張兩造間有3個月試用期間之約定，應屬可採：１、本件被上訴人主張上訴人受僱之初，兩造即約定應先試用3個月等情，雖為上訴人所否認，辯稱其面試時填寫之履歷表及人事資料卡，並無任何試用期之約定，亦無人告知有所謂試用期3個月之約定等語。

惟查依被上訴人所提出上訴人面試時填報之工作申請表（見原審卷第60頁），其上即有「試用三個月表現良好後再調薪」之記載。

而證人即被上訴人工務部門經理乙○○亦於本院證稱上訴人當初係由工務部之小姐帶至伊之工務部面試，而工作申請表係工務部小姐拿給上訴人填載，而伊均會向應徵者說有3個月試用期及試用期間之薪水為3萬4000元，試用期滿後會再調薪。

伊面試結束後將申請表拿給工務部小姐，並請上訴人第二天再來，由董事長親自面試。

而次日即由伊帶上訴人去見董事長，申請表由伊交予董事長，但伊所寫內容均有讓上訴人觀看。

董事長面試後只在申請表上打勾，即將申請表交給上訴人，由上訴人與工務部門小姐至人事室報到等語（見本院卷第117頁反面、第118頁）。

而上訴人於本院亦自認當初就薪水係約定「剛開始3萬4700元，如果做不行的話就開除，如果可以的話三個月以後就調薪」（見本院卷第251頁反面言詞辯論筆錄），既然當初上訴人已由乙○○告知將觀察其3個月，得視其工作狀況決定開除或調薪，可知該觀察期間即屬試用期之約定。

再查，依被上訴人另提出上訴人離職時之員工離職證明申請單（見原審調字卷第19頁），其申請人欄係由上訴人簽名，而於呈核中於單位主管一欄亦由乙○○載明「試用期不再續用」。

而上訴人於原審就此亦陳稱95年6月29日乙○○向伊表示要將伊解僱，伊即寫陳情書交給董事長之機要秘書。

離職時黃經理在離職申請單上記載試用期不續用要伊簽名，因此伊始在申請單上簽名。

嗣因伊去職訓局學水電，職訓局要求伊提出非自願離職之證明，而被上訴人原來出具之 (95)勝正字第046號離職證明書無法證明伊係非自願離職，因此伊始以職訓局制式之離職申請書請被上訴人出具離職證明等語（見原審卷第29頁反面）。

依其所述，如上訴人應徵之初確無試用期間之約定，則其於乙○○在離職申請單記載「試用期不再續用」字樣時，應不致並無意見而依乙○○之要求而簽名。

綜上事證，被上訴人主張兩造受僱之初即已告知上訴人應先試用3個月，應屬可信。

上訴人否認有試用期之約定，並非可採。

２、次查，現行勞基法並未對試用期間或試用契約設有規範，然僱傭契約係以勞僱雙方之互相信賴為前提之繼續性法律關係。

而因事業單位僱用新進員工，僅對該員工之學經歷為形式上審查，並未能真正瞭解該名員工關於業務之能力、操守、適應企業文化及應對態度是否適合僱傭，因此，事業單位與新進員工約定試用期間，綜合判斷該求職者對企業之發展是否適格後，再決定是否長期僱用，以保障企業之利益；

而相對地，勞工於試用期間內，亦得評估企業環境與將來發展空間，決定是否繼續受僱於該企業，自具有合理性，應承認其效力。

是以，勞動契約附有試用期間條款者，其當事人間勞動契約之效力自試用期間開始時雖已發生，惟勞雇雙方均保留契約終止權，若勞雇雙方於試用期間內發現工作不適合由該勞工任之，或勞工不適應工作環境者，應認勞雇雙方於未濫用權利情形下，得任意終止勞動契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由。

從而，上訴人主張即使兩造間有試用期間之約定，被上訴人仍應具備勞基法第11條、第12條之法定事由，始得終止勞動契約，經核尚非可採。

３、至於上訴人另主張即使有試用期間之約定，亦不得逾修正前勞基法施行細則所定之40日云云。

惟查勞基法施行細則於86年06月12日修正前之第6條第3項雖定有勞工之試用期間，不得超過40日之規定，惟於修正時業經刪除，自難認有拘束本件之效力。

況且被上訴人與上訴人所約定之3個月試用期間，亦非違反常情之長期試用，難認有何不合理之處，從而上訴人辯稱其遭解僱時，已逾40日，被上訴人不得主張仍在試用期間云云，亦非有據。

（二）被上訴人主張上訴人於試用期間內不能勝任工作，而終止僱傭契約，應屬有據：１、本件兩造間於上訴人受僱時有試用期間3個月之約定，而被上訴人終止與上訴人之僱傭契約時，仍在試用期間內，則如被上訴人主張終止並無權利濫用之情事，應認有效，已如前述。

而被上訴人主張上訴人於試用期間內有不能勝任工作之情形，係以上訴人就木地板、地毯、垃圾桶木框、天花板保養孔等修繕品質不佳、在飯店內因細故與同事大聲吼叫，影響飯店形象，以及到職時係使用舊名「萬棟麟」之身分證明，又拖延不辦理員工薪資帳戶，不能配合被上訴人公司之管理等情事為據，並提出排列不齊之木地板、天花板保養孔及垃圾桶木框照片、及國泰家具股份有限公司（下稱國泰公司）報價單及薪資領現收據為證（見原審調字卷第17頁、第18頁、原審卷第54頁至57頁）。

而上訴人雖否認其情，辯稱木地板以往並非木工所負責，被上訴人強人所難，即不應苛責品質；

而伊所施作之天花板保養孔並無被上訴人所稱外加邊框，影響美觀情事；

至於垃圾桶木框伊雖係在內側黏上木片，惟如此較之單純黏合斷裂處將更穩固；

又地毯部分伊修補時因趕工，以致成果主管不滿意，惟伊亦同意再重新維修，至主管滿意時為止，係乙○○指示另行交由國泰公司維修；

至於被上訴人所稱伊與同事爭執，大聲吼叫，並無其事，而伊亦願意配合被上訴人所要求之薪資帳戶開戶事宜等語。

經查雖然上訴人就部分天花板保養孔之設置有欠妥善（見原審卷第56頁照片），堅決否認係其所為，且此部分是否確屬缺陷，亦有人智之見。

惟就垃圾桶木框蓋破裂之修復，上訴人係於內側逕以加黏木片之方式固定，顯不如直接黏合美觀，則屬事實（見原審卷第57頁），雖其瑕疵並非重大，惟以被上訴人係屬知名之國際觀光飯店而言，其裝潢及用品之精緻度對於其形象之經營，至關重要，則就客房內顧客可能直接接觸之用品，以如此粗糙之方法修繕，對於其品牌形象之維護難謂無負面影響。

至於上開木地板排列外觀不佳，地毯維修結果不理想，亦為上訴人所不否認，而證人乙○○亦證稱木地板部分以往即屬木工之業務（見本院卷第118頁），雖上訴人否認乙○○之證述屬實，惟不論木地板以往是否為木工業務範圍，上訴人既無能力承接木地板及地毯部分之工作，卻勉強接受，以致造成不良之結果，導致僱主必須另行支出更高之費用重新修復，既屬事實，則被上訴人基於上開上訴人工作有欠完善之情況，認定上訴人於試用期間內對於工作並不稱職，即非全然無據。

至於上訴人另以上開木地板及地毯修復等工作，即使被上訴人之其他員工亦無法勝任，伊之工作能力已遠優於被上訴人其他員工云云，惟查上訴人既仍在試用期間內，被上訴人對於其能否勝任之觀察，亦以其個人於試用期間內之表現是否符合要求為依據，如上訴人確有工作成果不佳之情事，雇主於試用期間內終止僱傭契約，即難認有濫用權利之情形，至於被上訴人其他長期僱用之員工，工作表現是否確實不如上訴人，與被上訴人得否於試用期間終止與上訴人之僱傭契約，並無關聯，上訴人以此主張被上訴人之解僱為違法，顯非可採。

至於上訴人雖聲請傳喚在其之前擔任木工之離職員工證明木地板等部分是否為木工之業務範圍等事項，經核本院前述判斷並非僅以上開項目係屬木工之業務範圍為理由，就上開上訴人聲明之證人自無調查之必要，併予敘明。

２、其次，被上訴人所指上訴人持有新舊姓名之身分證，以及拖延辦理員工薪資帳戶，與上訴人是否適任其工作，固難認有何直接關聯。

惟被上訴人係擁有數百名員工之大型國際觀光飯店，其所提供之各項服務，應具備劃一之專業水準，對於員工更須建立嚴謹之管理體制，始能有效營運，符合顧客對於國際觀光飯店之期待，增強競爭力，則其對於員工要求較高之服從性及配合度，以國際級觀光飯店之特性而言，並非不合理。

而證人乙○○證稱上訴人與員工相處不佳，曾在客房因移動推車問題與服務生發生爭執，堅稱不是其所為，大聲吼叫，經伊告知沒有關係，上訴人卻仍然堅持找服務生理論，導致服務生害怕而告知主管等語（見本院卷第118頁），而上訴人雖否認有大聲吼叫之情形，惟亦承認曾因客房推車遭人移動，而向客房管理人員解釋，並請被上訴人主管調閱監視器以證明，而客房管理人員不願調閱等情事（見原審卷第11頁民事聲請狀），既然事發時上訴人曾向主管要求調閱監視器遭拒，則乙○○證稱上訴人與其他員工相處情形不佳，曾發生爭執等情，應非無的放矢。

而上訴人尚在試用期間內即與同事發生爭執，並在主管並未追究之情形下，卻仍然要求調閱監視錄影帶對質，則被上訴人因此認為其無法配合飯店之管理監督，造成被上訴人經營管理上之困難，應非無據。

從而被上訴人以上訴人於木工本質技能之表現不符期待，且對於管理監督之配合程度亦有欠缺，認為上訴人不能勝任被上訴人之工作環境，於試用期間終止兩造僱傭契約，難認有何濫用權利之情形，依前所述，自應認其終止為有效。

３、至於上訴人另主張被上訴人未經預告而終止僱傭契約，應不生效云云。

惟查勞基法第16條關於雇主依同法第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，係明定繼續工作3月以上，1年未滿者，應於10日前預告之。

而繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。

繼續工作3年以上者，於30日前預告之。

惟對於工作未滿3個月者，則無預告期間之規定。

且即使雇主未依法定之預告期間為終止者，亦僅須支付預告期間之工資，並非其終止即屬無效，此觀同條第3項之規定自明。

而本件被上訴人係因上訴人3個月試用期間未滿前，即因上訴人不能勝任工作，而終止僱傭契約，並無上開預告期間之適用，則上訴人執此主張被上訴人終止僱傭契約不生效力，更非可採。

七、綜上所述，上訴人主張兩造之間並無試用期間之約定，而其並無不能勝任工作之情事，被上訴人終止僱傭契約不生效力等情，並不足採。

從而，上訴人請求確認其與被上訴人間，於99年4月28日以前僱傭關係存在，為無理由，不應准許。

原審因而為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判（減縮部分除外），為無理由，應予駁回。

八、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點；兩造其餘之攻擊或防禦方法；

未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。

九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
勞工法庭
審判長法 官 張 蘭
法 官 邱瑞祥
法 官 黃麟倫
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 王敬端