臺灣高等法院民事-TPHV,97,家上,108,20081111,1

臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第108號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 丙○○

上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國97年3月10日臺灣
士林地方法院97年度婚字第29號第一審判決提起上訴，經本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
被上訴人聲明求為判決：上訴駁回。
二、上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）71年6月4日結婚，因生命觀點及生活方式歧異，且個性不合，難以相處，致雙方於94年3月間開始分房，再於96年7月間分居迄今。
被上訴人於婚前曾隱瞞其積欠其父母新台幣 (下同)3 萬元及與林姓男子發生性關係懷孕而墮胎之事實，且於婚後懷孕期間，因與伊發生口角，而出手搥打其腹部，致兩造所生長女徐嘉伶(75年3月13日出生)發育遲緩，復於數年前曾用力掐兩造所生長女徐嘉伶之脖子，並持刀威脅伊不下數十次，具有暴力傾向；
又被上訴人未經伊之同意，盜用伊之印鑑，擅將伊所有門牌號台北市○○路○段217巷79號4樓房屋暨其座落土地應有部分 (下稱系爭房地)移轉登記在其名下，迄今不願返還，且其處理家中財務，全不尊重伊之意見，曾於95年4 月間或5月間，不顧伊之反對，以125萬元購買其胞妹張瓊文所有之土地5坪，並委由其胞妹代為操作股票，及購買靈骨塔位4個，且於10年前，未經伊之授權，擅自製作伊之授權書，競選社區委員，並參加直銷；
又兩造結婚20餘年來，被上訴人從未回家祭祖掃墓，亦經常未煮飯，致伊常買便當果腹，但其個人卻十分浪費，購入大量衣服、皮包及鞋子，並至日本旅遊10天；
又被上訴人曾以舉牌抗議或要求主管機關查稅為由，向伊所服務之泉滿企業有限公司 (下稱泉滿公司)威脅，迫使泉滿公司將伊之薪資逕匯入其帳戶，但每月僅給予伊1萬元之生活費用，又擅自停用伊使用之國際電話，造成業務處理上之困擾，是兩造已難共同生活，顯已構成難以維持婚姻之重大事由等情，爰依據民法第1052條第2項之規定，求為准伊與被上訴人離婚之判決。
被上訴人則以：上訴人前在大陸地區工作時，與大陸地區女子即訴外人蕭宜瑾發生婚外情，經伊於93年10月間發覺後，因心生愧疚，乃同意將系爭房地贈與與伊，以示對伊之補償及保障；
伊在婚後即懷孕產子，因兩造所生長女徐嘉伶有中度智障，亟須費心照護及接送，致無法兼顧上訴人之飲食及每年返鄉掃墓，惟仍偶有陪同上訴人返鄉；
又上訴人於10年前即被泉滿公司派往大陸地區工作，故照顧子女之責任即由伊一人負擔，並全權處理家中財務，惟重大決定仍會徵求上訴人同意；
又伊係依照伊母之遺言，將伊母死亡時所遺留之金錢，委由伊胞妺張瓊文代為買賣股票，嗣於95年4月間，因伊母知悉上訴人發生外遇，為防阻上訴人將資產攜往大陸地區，乃建議伊以115萬元購買伊胞妹張瓊文所有之土地，伊胞妹張瓊文並承諾日後將以原價購回；
又上訴人在大陸地區工作期間，伊代其服務社區，何能成為上訴人訴請離婚之理由，至伊參加直銷，期能增加收入，貼補家用，且上訴人亦曾共同參與；
又泉滿公司將上訴人之薪資匯入伊之帳戶，乃係出於該公司之總經理甲○○之建議，伊並無脅迫情事，且家中各項生活開支均由伊負擔，扣除給予上訴人之1萬元後，常有透支情形，而上訴人經常將生活費用於購買彩券，曾於94年10月間領得保險金及工作津貼約22餘萬元，惟僅經過數月，即花用殆盡，期間並曾赴大陸地區3次；
又上訴人返台後，仍與訴外人蕭宜瑾保持聯絡，每月電話費約為
8,000 元至9,000元，伊恐上訴人花費過鉅，固曾將國際電話停話3日，惟現已回復；
伊對上訴人用情仍深，且兩造所生長女徐嘉伶係中度智障，亦須兩造共同照顧，為維護兩造所生子女利益及家庭完整性，伊不同意離婚等語，資為抗辯。
三、經查兩造於71年6月4日結婚，並育有長子徐嘉佑 (72年3月13日出生)及長女徐嘉伶，長女徐嘉伶係中度智障；
又系爭房地原係登記為上訴人所有，嗣於94年2月18日以贈與為原因，移轉登記為被上訴人所有；
又兩造於94年3月間起分房，嗣上訴人再於96年7月間自行搬離兩造設在台北市○○路○段217巷79號4樓之住所，遷往基隆市○○街468號B棟10樓居住迄今之事實，為兩造所不爭執 (見本院卷75頁背面)，並有戶籍謄本、徐嘉伶身心障礙手冊、台北市內湖區戶政事務所印鑑證明書及土地暨建築改良物贈與所有權移轉契約書 (下稱贈與契約書)可稽 (見原審家調字卷15、16頁；
原審家訴字卷25至28頁；
本院卷38至40頁)，固堪信為真實。
四、上訴人雖主張兩造間具有難以維持婚姻之重大事由存在云云。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯；且查：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
本件上訴人所為兩造間有難以維持婚姻之重大事由存在之主張，既為被上訴人所否認，依上開規定，上訴人自應就此部分有利於己之事實負舉證責任。茲查：
⒈上訴人雖主張被上訴人未經徵得伊之同意，即擅將系爭房地移轉登記至其名下云云。
然經徵諸上訴人既自認被上訴人辦理系爭房地所有權移轉登記時，所持用之94年2月16日印鑑證明書係伊請領，且復不否認94年2月18日所簽訂之贈與契約書上所蓋用之伊印文為真正 (見原審家訴字卷25 至27頁)，再經參酌上訴人始終並未對被上訴人提出涉及偽造文書罪責之告訴 (見本院卷25頁背面、47頁)，且更自認其自89 年間起，即與訴外人蕭宜瑾發生婚外情 (見原審婚字卷8頁)，則被上訴人所為上訴人係因婚外情而心生愧疚，乃將系爭房地贈與伊之抗辯，自非無稽。
上訴人既不能證明被上訴人有將系爭房地擅自移轉登記之事實，揆諸上開規定，其所為上開主張，自不足取。
⒉上訴人雖另主張被上訴人於婚前曾隱瞞其欠債及與林姓男子發生性關係懷孕而墮胎之事實，且於婚後復有多次暴力行為，並致兩造所生長女徐嘉伶發育遲緩云云，惟並未舉證以實其說；
況兩造所生長女徐嘉伶固係中度智障，然造成智障之成因甚多，上訴人空言指摘係由被上訴人之行為所造成，尤屬無稽。是其所為此部分主張，亦不足取。
⒊兩造所生長女徐嘉伶既係中度智障，自需提供較常人更為費心之照護，而上訴人長年駐留大陸地區工作，由被上訴人獨自照顧兩造所生子女，倍極辛勞，此觀諸上訴人於92年12月14日致被上訴人之信函表示：「淑女：.... 辛苦了，二十多年來，有苦有樂，有喜有愁，無論如何？你辛苦了，有時候，我倆看法各異，有時候，我們做法不同，無論如何？你辛苦了.... 說這是情書，也算，說寫心情，也算.... 」至明 (見原審訴字卷24頁)。
是上訴人既於92年間仍對被上訴人之辛勞感念在心，並無絲毫怨懟之情，則其在本件爭訟中，空言指摘兩造個性不合，難以相處，被上訴人多年來未善盡人妻本份照料家庭及祭祖，並浪費成性云云，顯與事實不符，亦不足取。
⒋證人即泉滿公司之前任總經理甲○○在本院證稱：「因為上訴人在大陸地區有認識女友，有一年上訴人表示要回台灣與被上訴人辦理離婚，當時我為上訴人的行政主管.... 馬上就與上訴人的業務主管聯繫，上訴人的業務主管就禁止上訴人再到大陸出差，並且要求上訴人同意將他的薪資匯入被上訴人的帳戶，這個決定是由公司主動要求上訴人同意」、「公司開會後，由我與上訴人之業務主管約被上訴人到公司
.... 並告知公司為要保障被上訴人的權利，決定將上訴人薪資匯到被上訴人帳戶」、「當時上訴人是同意的，後來也沒有聽說有反對意見」 (見本院卷58頁背面、59頁)，而上訴人亦在本院自認伊當時有同意公司的處理方式 (見本院卷59頁)，可見被上訴人並未迫使泉滿公司將上訴人之薪資匯入其帳戶之情事。
⒌依上所述，上訴人既不能證明被上訴人有其所主張之上開行為存在，依上開規定，顯難據為不利於被上訴人之認定。
㈡、次按夫妻有民法第1052條第1項所定各款情形以外之重大事由，難以維持婚姻者，雙方固均得據以請求離婚，惟同條第2項但書亦規定，難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，則於難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，自應比較衡量雙方之有責程度後，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚 (最高法院95年度台上字第1026號判決參照)。茲查：
⒈兩造於94年3月間分房，嗣再於96年7月間分居，已如上述，固足認兩造間之婚姻已發生破綻，然上訴人既自認上開分房及分居之行為，均係由其主動片面決定，復不能提出其於主動分房或分居時係基於正當理由，僅泛稱：兩造已經無法相處，互相對立云云 (見本院卷75頁背面)，顯難遽認兩造間因分房、分居所造成之婚姻破綻，係因可歸責於被上訴人之重大事由所致。
況上訴人亦自認被上訴人平均一個多月均會帶兩造所生長女徐嘉伶至伊在基隆市之居所相聚 (見本院卷26頁)，尤見被上訴人依然顧念夫妻、親子之情，深具維持兩造間婚姻之誠意。
⒉上訴人雖又主張被上訴人處理家中財務，全不尊重伊之意見，且每月僅給付伊生活費1萬元云云。
惟查，依被上訴人所作成之每月支出表所示，兩造暨所生子女之每月固定支出，至少為6萬2,300元 (含每月給付上訴人之生活費1萬元)，上訴人對此既不爭執，且自認除上開支出外，每月尚須支出保險費1萬3,000元 (見本院卷46頁背面、49頁)，經核與上訴人每月所領取之薪資7萬5,000元顯屬相當 (見本院卷46頁背面)，是被上訴人在量入為出之考量下，每月給付上訴人生活費1萬元，並從事直銷，以貼補家用，顯無可議之處。
況經參酌上訴人復自認被上訴人曾應伊之要求，將保險契約之解約金18萬元匯入伊之帳戶內，供伊使用，且伊自95年11月20日起，至96年3月20日止之數月間，即將伊帳戶內所存20萬餘元花用殆盡，每月均購買上萬元之樂透彩券 (見本院卷47頁背)，可見被上訴人並未控制上訴人之金錢支配，惟上訴人卻無理財觀念，用錢毫無節度。
而兩造間之財務管理自婚後即均由被上訴人負責，復為上訴人所不爭執 (見本院卷46頁背面)，則自難僅以被上訴人管理財務之行為或方式，與上訴人意見不合，即遽認係兩造間婚姻發生破綻之重大事由。
更何況被上訴人購買土地、靈骨塔位或授權其胞妹張瓊文操作股票買賣等行為，經核均屬一般常見之理財行為，尤難遽認被上訴人就財務管理有何可歸責之事由。
⒊依上訴人所不否認為真正之97年4月間電話費明細所示，上訴人仍與訴外人蕭宜瑾保持電話聯繫 (見本院卷43頁)，即上訴人亦自認伊確有與訴外人蕭宜瑾聯繫 (見本院卷47 頁背面)，可見上訴人回台工作後，仍持續與訴外人蕭宜瑾電話聯繫。
從而，被上訴人所為伊係因上訴人與訴外人蕭宜瑾通話費用高達數千元，始將國際電話停用3日之抗辯，即屬可取。
又被上訴人所為上開停用電話行為，雖無助於兩造間婚姻破綻之修補，然核其目的，無非係為避免第三人介入兩造間婚姻，以維繫家庭之圓滿，自難遽認係兩造間婚姻發生破綻之重大事由。
⒋末按婚姻本應以誠摯相愛為基礎，經由夫妻相互協力，以經營共同生活之圓滿與幸福。
本件上訴人移情別戀訴外人蕭宜瑾在先，已有違婚姻關係之忠實義務，嗣又無正當理由而離家別居，亦有違夫妻間之同居義務及扶持義務，是其對於兩造間婚姻發生破綻，難辭其咎；
而被上訴人於上訴人離家後，仍按月偕同兩造所生長女徐嘉伶前往上訴人之居所探望上訴人，並仍給付上訴人生活費1萬元。
雖其曾將上訴人所使用之國際電話短暫停用3日，然其目的亦係為維繫家庭之圓滿，足見被上訴人仍有維持兩造間婚姻之誠意。
爰經比較衡量兩造上開行為之有責程度後，應認上訴人對兩造間婚姻發生破綻應負較重之責任，且被上訴人復已堅決表示不願離婚( 見本院卷75頁背面)，揆諸上開說明，上訴人依據民法第1052條第2項之規定，請求與被上訴人離婚，自屬無據。
五、綜上所述，上訴人依據民法第1052條第2項之規定，請求與被上訴人離婚，自屬不應准許。
從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 梁玉芬
法 官 許紋華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 12 日
書記官 潘大鵬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。