臺灣高等法院民事-TPHV,97,家上,296,20090922,1

臺灣高等法院民事判決 97年度家上字第296號
上 訴 人 甲○○
被上 訴人 乙○○
訴訟代理人 羅美鈴律師

上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國97年10月1日臺
灣桃園地方法院97年度婚字第528號第一審判決提起上訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹佰叁拾肆萬陸仟柒佰肆拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：兩造於民國89年12月9日結婚，並於97年6月20日協議離婚。
上訴人名下之資產，有於兩造於婚姻存續中共同協力所購買之坐落桃園縣中壢市○○○○段1364地號，應有部分150/10000之土地及其上11995建號建物（以下合稱系爭房地），經鑑定價額為新臺幣（下同）924萬9,974元，扣除尚未清償板信商業銀行股份有限公司之房屋貸款404 萬8,298 元後，尚餘520萬1,676元，且上訴人並無其餘負債。
而伊名下之資產雖有歡樂站育樂事業股份有限公司（以下稱歡樂站公司）入股金1 百萬元外，惟伊尚積欠上訴人之母即訴外人張勤妹80萬元、上訴人之父即訴外人吳盛土30萬元，合計110 萬元之債務，是伊總資產為負債10萬元。
因兩造於婚姻關係期間並未約定夫妻財產制，而應適用法定夫妻財產制，故伊得請求分配剩餘財產差額之半數即260萬838元等情。
爰依民法第1030條之1第1項規定，求為命上訴人給付260萬838 元之判決。
原審判命上訴人如數給付，上訴人不服，提起上訴，被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：系爭房地鑑定總價太高，應僅有8 百萬元之價值。
縱以鑑價之924萬9,974元計算，除前開房貸外，尚有為擔保被上訴人積欠伊父母之前開借款債務110 萬元，及伊積欠母親張勤妹2 百萬元、父親吳盛土75萬元之借款債務，而設有擔保債權總金額385萬元之第2順位抵押權，應一併扣除，是系爭房地之剩餘價值應僅為135萬1,676元。
又被上訴人未依約定給付伊歡樂站公司紅利每月1 萬元之半數作為家庭生活費用，自96年10月算至97年11月止，共積欠伊6萬5千元。
且就系爭房地伊較被上訴人多支付頭期款152萬元，及96年11月至97年6月份之房屋貸款22萬2,808元，共計174萬2,808元，應由被上訴人負擔半數即87萬1,404 元。
而伊已受讓張勤妹對被上訴人之80萬元借款債權，及自96年2 月10日起至清償日止，按月息2%計算之利息，並受讓吳盛土對被上訴人之30萬元借款債權（以下稱系爭30萬元債權），及自97年8月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息，暫且算至98年7月15日，總計伊對被上訴人有158萬5,686 元借款債權本息。
以上合計伊對被上訴人之債權共252萬2,090元，均得與被上訴人所得受之剩餘財產差額相互抵銷等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查兩造於89年12月9 日結婚，於婚姻關係存續期間，並未約定夫妻財產制，應適用法定財產制，嗣兩造於97年6 月20日協議離婚等事實，為兩造所不爭，復有戶籍謄本附卷可稽，堪信為真實。
五、被上訴人主張，兩造之法定財產制關係，因協議離婚而消滅，上訴人應給付伊剩餘財產差額等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
㈠按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第1030條之1第1項定有明文。
本件兩造於婚姻關係存續中既適用法定財產制，嗣已協議離婚，則其間之法定財產制關係即告消滅，被上訴人主張，應依上開規定分配剩餘財產差額，自有理由。
㈡次按，夫妻現存之婚後財產，其價值計算以法定財產制關係消滅時為準，民法第1030條之4第1項定有明文。
本件兩造婚後財產價值計算，以離婚時即97年6 月20日為準，茲分述如下：
⒈被上訴人之婚後財產：兩造均不爭執被上訴人於婚姻關係中向訴外人張勤妹借款80萬元及向訴外人吳盛土借款30萬元之事實，並有借據影本3紙在卷可稽（見原審卷第28-30頁）；
另被上訴人有歡樂站公司之股金1 百萬元，亦為兩造所不爭，則被上訴人現存之婚後財產1 百萬元，扣除婚姻關係存續所負債務110萬元後，已無剩餘。
⒉上訴人之婚後財產：
⑴上訴人於97年6 月20日擁有系爭房地，有土地及建物登記謄本各1 份在卷可按（見原審卷第9-12頁）。
經原審囑託美林國際估價師事務所鑑定結果，該房地於97年5月26日價值924萬9,974元，有鑑價報告書1份在卷可憑（見原審卷第104-159頁），距兩造法定財產制關係消滅之97年6月20日未及1 月，堪認系爭房地於兩造法定財產制關係消滅時，價值924 萬9,974 元。
上訴人雖否認系爭房地確有前開價值，然上開鑑定報告係由專業鑑定機構所作成，所為之參考標準有一般因素、區域因素、個別因素、不動產市場現況、最有效使用分析，並採用比較法及收益法進行評估（見原審卷115-124 頁）。
上訴人僅以現今房地產一般價格及營建類股票價格均下跌等為由空言抗辯，並未舉證證明上開鑑定內容有何不實，自難認其抗辯可採。
⑵再上訴人於婚姻關係存續中負有167萬1,294元、237萬7,004元2筆貸款債務，合計404萬8,298元等情，有貸款餘額表2紙在卷可參（見原審卷第39頁），並為兩造所不爭執。
⑶上訴人辯稱，其分別於93年3 月10日因購買系爭不動產頭期款及家用設備所需，而向其母即訴外人張勤妹借款2 百萬元、於94年2 月18日因繳付房屋貸款所需，向其父即訴外人吳盛土借款75萬元等情，固據提出借據影本2 紙為證（見原審卷第26、27頁），然為被上訴人否認該借據實質之真正，上訴人自應就此項有利於己之事實，負舉證之責。
上訴人雖提出其與張勤妹之存簿為證，惟查，依上訴人所提郵政存簿所示，上訴人於89年2月15日固分別有50萬元、2萬元之入戶匯款，而同日張勤妹之存簿則有52萬元之現金提款，然前開匯款是否為張勤妹所匯入，則無法證明。
而上訴人簽立予張勤妹之前開借據係93年3 月10日，內容記載上訴人於同日向張勤妹借款200 萬元（見原審卷第26頁），亦與上訴人上開存簿89年2月15日之2筆52萬元匯款有異，自難認上訴人之抗辯為真。
況就其餘金額及向吳盛土借款部分，上訴人雖稱係陸續拿現金，惟迄未提出交付之證明，亦難認為真實。
至上訴人抗辯，其尚有系爭房地登記之抵押債務385 萬元云云。
然系爭房地雖確登記有擔保債權總金額385 萬元之普通抵押權（見原審卷第9-12頁），惟抵押權人為張勤妹，登記日期則為97年4 月17日，距前開借據簽立時間已有數年，上訴人雖謂該抵押權登記係擔保前述兩造積欠張勤妹、吳盛土二人之385 萬元（110萬元＋200萬元＋75萬），然上訴人不能證明張勤妹與吳盛土確有交付前開金額而成立消費借貸，已如前述，至被上訴人之債務應自被上訴人之現有財產扣除，而非自上訴人之財產扣除，亦如前述，則其辯稱，385 萬元之抵押債務應予扣除，洵不可採。
⑷上訴人於兩造法定財產關係消滅時，其現有財產扣除婚姻關係存續所負債務後，剩餘520萬1,676元（系爭房地價值924萬9,974元-房屋貸款404萬8,298元）。
⒊綜上，被上訴人現存之婚後財產扣除婚姻關係存續所負債務後已無剩餘，上訴人現存之婚後財產扣除婚姻關係存續所負債務後，剩餘520萬1,676元，是兩造剩餘財產之差額為520萬1,676 元，揆諸上揭法律規定，被上訴人請求上訴人應給付此差額平均分配之金額260萬838元，即屬可採。
⒋上訴人雖謂，系爭房地之頭期款伊較被上訴人多出資152 萬元，自96年11月起至兩造離婚時止，伊又獨自多繳納分期貸款22萬2,808元，共多繳174萬2,808元，應依民法第1030條之1第2項規定調整扣減被上訴人之分配額云云。
惟民法第1030條之1第2項之規定，其立法理由乃：「聯合財產關係消滅時，以夫妻雙方剩餘財產之差額，平均分配，方為公平，亦所以貫徹男女平等之原則，例如夫在外工作或經營企業，妻在家操持家務、教養子女，備極辛勞，使夫得無內顧之憂，專心發展事業，其因此所增加之財產，不能不歸功於妻子之協力，則其剩餘財產，除因繼承或其他無償取得者外，妻自應有平均分配之權利，反之，夫妻易地而處，亦然，爰增設本條第一項之規定。
惟夫妻之一方有不務正業，或浪費成習等情事，於財產之增加並無貢獻，自不能使之坐享其成，獲得非分之利益。
此際如平均分配，顯失公平，爰增設第二項。」
等語，是依該條項所為之調整，並非以財產為夫妻何方所購得一節為考量。
被上訴人主張，婚後上訴人有記帳習慣，而系爭房地之頭期款係93年3月10日自被上訴人帳戶領款48萬元及郵局帳戶領2 萬元、3月12日郵局帳戶提領50萬元，再於同年4月13日將定期存款解約提領1百萬元，總計2 百萬元所支出，業據其提出記帳筆記紙附卷可稽（見原審卷第42頁），上訴人雖稱，該200 萬元，被上訴人僅出資48萬元，該48萬元為兩造婚後共同所得，其中1/ 2即24萬元屬上訴人所有，其餘152萬元均是上訴人出資，其分別於93年3月10日、11日在所有臺北南陽郵局000000-0活期帳戶分別領取2 萬元、28萬元及臺北南陽郵局定存帳戶解約37萬元，另100萬元是由上訴人郵政壽險到期之給付金轉入臺北南陽郵局帳戶，再陸續轉入寶島銀行帳戶，其後上訴人再於93年4 月12日將寶島銀行帳戶中之定存解約100萬元共152萬元（2萬元＋28萬元＋37萬元-15萬元代書費＋100萬元）提出支付云云，並提出存摺、定期儲金存單歷史交易活動詳情表及寶島銀行存摺為證。
然姑不論，被上訴人已否認前開93年4 月12日所解約之定期存款為上訴人之壽險轉入，此由上訴人所提寶島銀行帳戶（見本院卷第53頁）固曾於93年4月12日轉帳100萬元，但該帳戶於該日本即有100 餘萬元，惟係由何存入，並無從證明，且斯時兩造已結婚多年，被上訴人辯稱，該金額為其婚前財產，並不可採。
再依被上訴人陳稱，其結婚後在家幫忙作早餐，後來送米、作廚師，90年送米時薪水約2、3萬元，後來作廚師則為每月4、5萬元等語，上訴人亦自承，被上訴人開始作廚師為2萬5千元，當初結婚都是在家中幫忙做，也沒有領薪水，帳都是被上訴人爸爸管，上訴人結婚後亦在家幫忙，92年才出來工作等語（見本院卷第192 頁背面），參以上訴人陳稱，被上訴人於婚姻關係中每月均給予歡樂站公司分派之5 千元作為家庭生活費用，堪認被上訴人於婚姻關係存續中仍有工作所得，而對財產之增加非無貢獻，上訴人未能舉證證明被上訴人有不務正業，或浪費成習等情事，尚難認本件剩餘財產為平均分配，顯失公平，上訴人抗辯應予扣減，委無可採。
㈢上訴人復稱，被上訴人欠伊紅利金6萬5千元、伊多繳納分期貸款87萬1,404 元，及受讓張勤妹、吳盛土對被上訴人債權本息158萬5,686元，共252萬2,090元，伊得主張抵銷云云。
經查：
⒈上訴人辯稱，被上訴人所有前述歡樂站公司股金100 萬元，每月分派1萬元紅利，兩造約定其中1/2即每月5 千元給付上訴人作為家庭生活費用，並給付至96年9 月，同年10月起即未支付之事實，為被上訴人所不爭。
查兩造婚姻關係於97年6 月20日消滅，上訴人給付家庭生活費用之義務迄該日為止，是上訴人請求被上訴人給付4萬3,333元之範圍內（5 千元×8＋5千元×2/3），尚屬有據，其餘超過部分則無理由。
⒉上訴人辯稱，伊多繳納貸款87萬1,404 元部分，查該貸款為上訴人所借貸，上訴人迄未主張或舉證證明被上訴人有何分擔義務，其請求被上訴人應給付87萬1,404 元，即無理由。
⒊訴外人吳盛土、張勤妹已於97年10月20日將其對被上訴人之上開借款及利息債權債權轉讓予上訴人，並通知被上訴人，有債權讓與契約書、借據及存證信函可憑（見本院卷第59-66頁），已生債權轉讓效力。
⑴吳盛土轉讓予上訴人30萬元債權，其與被上訴人約定之清償日最遲為97年8月8日（見原審卷第30頁），被上訴人未依期限返還，應自翌日即97年8月9日起負遲延責任，算至上訴人以97年11月5 日上訴理由狀為抵銷之意思表示送達時（見本院卷第22-23頁），發生清償效力。
查該理由狀於同年月19日寄存送達被上訴人（見本院卷第47頁），於同年月29日發生送達效力，是此部分按法定利率計算遲延利息應為4,631元（30萬元×5%×113/366 ，元以下四捨五入，97年為閏年）。
是連同本金部分，上訴人得請求返還30萬4,631元。
⑵張勤妹轉讓予上訴人80萬元債權，其約定之清償日最遲為97年8月8日（見原審卷第29頁），被上訴人未依期限返還，應自翌日即97年8月9日起負遲延責任，算至上訴人以97年11月5 日上訴理由狀為抵銷之意思表示送達時，即同年月29日發生清償效力（同上述）。
又被上訴人與上訴人約定借款利率為月息2%，有借據可稽，惟換算為年息24%，已超過年息20%之最高限制，就超過部分，上訴人無請求權，應以年息20%計算。
被上訴人雖主張，該月息2%乃月息2/1000之誤，故應為每月1千6百元云云，並舉上訴人於97年4月匯款2萬2, 400元以清償14個月利息為證（見本院卷第183 頁），然上訴人已陳稱，被上訴人匯入該金額並未告知張勤妹為利息等情，且該筆金額為整筆匯入，而非按期以每月1千6百元匯入，自難僅憑上訴人單方匯入該金額，即認借據所書月息2%確為月息2/1000之誤。
況被上訴人迄於本院審理時，初仍主張該借據所稱之「月息2%」實為「年息2%」之誤，如被上訴人與張勤妹確實約定為月息2/1000，被上訴人豈有先後主張不一之理。
再觀諸被上訴人就該借款先後於97年2月9日、同年4 月11日簽立借據予張勤妹，該2 借據均記載月息2%，衡之常情，被上訴人與張勤妹豈有未發現而一再發生錯誤之理，是被上訴人此項主張為不可採。
是本件約定利息自97年2月10 日起算至97年8月8日止，遲延利息自同年月9日起算至97年11月29日止，均按年息20%計算，應為12萬8,525元（80萬元×20% ×294/366，元以下四捨五入），扣除被上訴人已清償2萬2,400元後，為10萬6,125 元，加計本金應為90萬6,125元。
是連同本金部分，上訴人得請求返還90萬6,125元。
⑶被上訴人雖主張，伊於原審97年7 月31日即同意上訴人抵銷，並非伊拒不還款，自無遲延利息可言云云。
惟查，依前所述，吳盛土、張勤妹係於97年10月20日始將其對被上訴人之上開借款及利息債權債權轉讓予上訴人，並通知被上訴人。
是上訴人於97年7 月31日尚未受讓前開債權，自無權為吳盛土、張勤妹主張抵銷，而抵銷為債權人之權利，被上訴人更無請求吳盛土、張勤妹為抵銷之權，其以已於原審97年7 月31日準備書狀載有「同意此110 萬元自剩餘財產分配額度扣除，但被告（即上訴人）需代原告還款予伊父母親。」
等語，而主張自該日起不負遲延責任，亦不可取。
㈣依據前開說明，被上訴人得請求上訴人給付剩餘財產分配額260萬838元，上訴人以上開4萬3,333元、30萬4,631元、90萬6,125 元之債權為抵銷抗辯，尚屬可採。
經抵銷後，被上訴人得請求上訴人給付134萬6,749元（260萬838元-4萬3,333元-30萬4,631元-90萬6,125元）。
六、綜上所述，被上訴人本於民法第1030條之1第1項規定，請求上訴人給付134萬6,749元，洵屬有據，應予准許。
逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。
上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
爰由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。
至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤。
上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認與本判決之論斷不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 徐福晉
法 官 詹文馨
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 25 日
書記官 洪秋帆