臺灣高等法院民事-TPHV,97,建上,38,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 97年度建上字第38號
上 訴 人 唐榮鐵工廠股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林麗珍律師
複 代理 人 劉雅洳律師
被 上訴 人 內政部營建署
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 莊乾城律師
林清源律師
參 加 人 國防部總政治作戰局
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 陳君漢律師
陳玫瑰律師
上列當事人間給付變更設計工程款事件，上訴人對於中華民國97年3月7日臺灣臺北地方法院96年度建字第61號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審及參加訴訟費用，均由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件被上訴人內政部營建署法定代理人原為林欽榮，於本院訴訟進行中變更為乙○○，有行政院令影本附卷可查（見本院卷1第298頁）；

原參加人國防部軍備局因機關業務移轉，由國防部總政治作戰局承受業務，嗣國防部總政治作戰局法定代理人由楊天嘯變更為丙○○，有國防部令影本可憑(見本院卷1第43頁、本院卷2第120頁)，其等聲明承受訴訟，均無不合，先予敘明。

二、上訴人主張：伊於民國90年6月11日，與被上訴人簽訂工程契約，承攬「臺中市陸光七村新建工程」，約定工程總價新臺幣（下同）21億5,700萬元。

系爭工程契約圖說金屬門窗詳圖規範第5條原約定「甲種防火門須採用正字標記產品，該產品須通過甲種防火門之測試合格並取得經濟部標準檢驗局所核發之合格內銷登記」，因防火門並無正字標記之產品，且限取得正字標記而未允同等品競標，違反政府採購法第26條第3項規定，系爭工程監造人張大中建築師事務所乃於93 年2月12日將上開規範修正為「甲種防火門CNS-7184-A2101 鋼製門正字標記產品同意以同等品方式資料送審」，因甲種防火門並無正字標記之產品，依民法第111條、採購契約要項第22條第1項除去該部分，即指「甲種防火門」，依建築技術規則第76條第1項規定，應具有1小時以上防火時效。

另依內政部88年5月24日台內營字第8873296號函釋，防火性能為60A、60B、120A、120B者，均屬建築技術規則所稱之「甲種防火門」，且系爭工程施工說明書07400防火門工程一般規定，亦約定甲種防火門僅須提供依CNS-11227-A3223「建築用防火門耐火試驗法」60分鐘檢驗合格證明即可，依此可知，防火性能僅需符合60B即符合甲種防火門之約定，被上訴人竟指定須使用防火性能60A之防火門，已超出系爭工程契約約定範圍，被上訴人自應補償上訴人因此增加之費用。

又系爭工程金屬門窗工程自92年4月24日提送施工計畫書等資料供被上訴人審查，共修正8次，監造單位於第8次修正始表示「硫化銅門」為「甲種防火門」，更於93年5月13 日來函，要求硫化銅門不僅為甲種防火門，且須符合90年1 月1日修正施行之建築技術規則第76條「甲種防火門應具有1小時以上防火時效」之標準，防火性能60A，惟依系爭工程圖說金屬門窗詳圖斷面，及施工說明書07600鋼板門工程、0 700五金工程規範之五金材料，就鋼板厚度內填充材及五金材料，顯示07600施工說明書規範之硫化銅門係屬鋼板門，且無耐火試驗或防火性能60A之要求；

再者，依系爭工程圖說金屬門窗詳圖硫化銅門剖面結構觀之，亦無法達到90年1月1日修正施行之建築技術規則第76條之標準，系爭工程投標文件所要求之硫化銅門並非甲種防火門，被上訴人將之變更為甲種防火門，屬契約變更，自應補償上訴人因此增加之費用。

兩造業於93年4月27日召開「臺中市陸光七村眷村改建材料及設備爭議協調會」，就硫化銅門、甲種防火門，分別作成「因建築技術規則第76條法條變更，由唐榮提出圖說爭議，經設計監造單位澄清後，進行變更設計程序」、「由唐榮公司向監造單位提出疑義，由監造單位函文國防部總政戰局眷服處比較其他眷改案件採防火時效60A或60B，唐榮比照辦理」之會議結論，兩造確已達成變更設計之共識，詎被上訴人事後竟拒絕履行。

上訴人因上開「甲種防火門」、「硫化銅門」工程之變更，增加直接工程費用2,525萬3,398元，加計間接費用113萬6,403元【營造綜合保險費（0.4%）、勞工安全衛生費（0.8%）、工程品質管理費（0.3%）、包商管理費及利潤（4.5%），及5%營業稅】，被上訴人應給付上訴人之費用計2,810萬7,032元[(25,253,398+1,136,403)x5% =28,107,032]。

爰依系爭工程契約第15條、第5條約定，請求被上訴人給付2,810萬7,032元，及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月13日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮起訴之聲明（見本院卷1第191頁），於本院聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人2,799萬2,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行。

三、被上訴人則以：依系爭工程契約圖說金屬門窗詳圖規範、施工說明書之約定，甲種防火門應符合：1.正字標記，2.須通過甲種防火門之測試合格並取得經濟部標準檢驗局所核發之合格內銷登記，3.提出通過經濟部標準檢驗局，依CNS-11227-A3223「建築用防火門耐火試驗法」60分鐘檢驗合格證明之承製廠商，4.符合CNS-7184A2101標準，5.經CNS-11227-A3223檢驗通過應符合C字軌標章，惟礙於政府採購法不得僅限指定「正字標記」產品，建築師因而放寬標準，修正為「同意以同等品方式資料送審」，其餘標準仍相同。

而系爭甲種防火門均為鋼製，須採用正字標記產品，以鋼製門搜尋中央標準局資料，正字標記產品之廠商，分別為宇祥鋼鐵工業股份有限公司（以下簡稱宇祥鋼鐵）、尖美實業股份有限公司（以下簡稱尖美實業）、金亞金屬工業股份有限公司（以下簡稱金亞金屬）、盈昌金屬建材行工廠（以下簡稱盈昌金屬），查詢各家正字標記產品均記載A種或A Class，其防火性能均為A級，而A級防火門有60A、120A兩種，足見兩造約定之甲種防火門應具有60A以上防火性能。

另「硫化銅門」為表面經硫化銅處理鋼板製作，系爭工程契約詳細表㈤門窗工程第26、22、27項D2名稱為「雙玄關甲種硫化銅子母門」中之「甲種」即指「甲種防火門」，此自門表（圖號A6-1）D2 「雙玄關硫化銅子母門」、各層平面圖D2硫化銅門旁均有「甲」字之標示，即表示為「甲種防火門」，「雙玄關甲種硫化銅子母門」既為甲種防火門之一種，亦應具有60A以上防火性能。

縱認依兩造之約定無法確認系爭甲種防火門之防火標準，惟甲種防火門之種類依序有120A、120B、60A、60B等四類，均符合CNS-11227-A3223「建築用防火門耐火試驗法」60分鐘檢驗之檢驗標準，60A居第三位，依民法第200條第1項規定，屬中下品質，上訴人主張其僅須提供具備60B以上防火性能之甲種防火門即可，顯非可採。

又上訴人逾期完工應罰違約金2億1,570萬元，縱認上訴人可以請求，被上訴人亦主張抵銷等語，資為抗辯。

並答辯聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

參加人以：系爭工程已允許上訴人提供同等品，上訴人嗣就甲種防火門之規範有所疑問，監造單位亦同意採用同等品，是本件並無上訴人所稱規範無效之情形。

又系爭規範要求應有正字標記之防火門，上訴人即使未提出具有正字標記之防火門，其所提出之同等品，亦應具備與市面上正字標記之甲種防火門同等級之品質，始符合契約之約定，依系爭工程並未變更設計。

另系爭工程契約確係要求硫化銅門應具備與甲種防火門相同之品質，是系爭工程無變更設計之情形。

再依財團法人台灣營建研究院以98年7月21日(098)營建一字第09800000752號函檢送之鑑定報告所示，甲種防火門之合理單價與契約單價以及上訴人投標單價相近，甚至上訴人之投標單價較鑑定合理單價為高，足見上訴人亦明知被上訴人於契約規範中所要求者，為具有60A防火效能之甲種防火門，是上訴人所謂增加費用之主張，不足採信等語，資為抗辯。

四、查系爭工程分別於89年8月24日、10月16日、8月24日取得建築執照，自90年3月7日起至同年月13日止辦理招標文件公開閱覽，並於90年5月29日開標。

兩造嗣於90年6月11日簽訂系爭工程契約，由上訴人承攬「臺中市陸光七村新建工程」，約定工程總價21億5,700萬元。

系爭契約文件包括：1.契約條款，2.契約附加條款或補充說明，3.決標文件〔⑴招標公告、投標須知、開標紀錄等，⑵標單（包括：工程詳細表、標單總表、分項工程明細表、單價分析表、供給材料表等），⑶說明書（包括：施工說明書總則、施工說明書、補充施工說明書、工程材料及設備規範），⑷投標前澄清、釋疑文件及得標廠商之投標文件，⑸投標廠商聲明書，⑹施工品質管理制度〕，4.工程設計施工圖表，5.其他決標要項，6.綜合保險補充規定。

系爭工程嗣於96年1月9日竣工，並自同年1月22日進行各區驗收作業，同年12月31日驗收完畢等情，有工程契約、內政部營建署中區工程處96年1月16日營署中宅字第0963280273號函、臺中巿政府工務局八九中工建建字第0924、0795、0796號建造執照、工程決標報告、工程結算驗收證明書、工程結算明細表等影本附卷可稽（見原審卷第15至49、158、159、167至169頁；

本院卷1第146至182、202至216頁），兩造亦無爭執，堪以認定。

五、上訴人主張防火性能60B之防火門，屬建築技術規則所稱之「甲種防火門」，而系爭工程之硫化銅門屬鋼板門，並無耐火試驗或防火性能60A之要求，被上訴人指定系爭工程甲種防火門、硫化銅門均須使用防火性能60A之防火門，已超出系爭工程契約約定之範圍，且兩造業於93年4月27日達成變更設計之合意，伊得依系爭工程契約第5條、第15條約定，請求被上訴人補償上訴人增加之費用等語，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，茲論述如下：㈠被上訴人指定甲種防火門應具備60A之防火性質，是否屬變更工程契約之約定，兩造有所爭執，經查：1.按「招標文件不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者。

但無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如『或同等品』字樣者，不在此限」，政府採購法第26條第3項定有明文，是以政府採購案件之招標文件固不得要求或提及特定之商標或商名、專利、設計或型式、特定來源地、生產者或供應者，惟如無法以精確之方式說明招標要求，而已在招標文件內註明諸如「或同等品」字樣者，則非法所不許。

系爭工程契約圖說金屬門窗詳圖規範第5條雖約定「甲種防火門須採用正字標記產品，該產品須通過甲種防火門之測試合格並取得經濟部標準檢驗局所核發之合格內銷登記」，惟「甲種防火門」之定義原見諸於建築技術規則，嗣以防火時效及阻熱性能予以取代，且按標準法第11條第1項規定：「標準專責機關對前條選定之國家標準項目，得依廠商之申請實施驗證；

經驗證合於驗證條件及程序者，得核准其使用正字標記。

」，是「正字標記」乃產品之標準，產品符合一定標準者，申請實施驗證合格後，得經核准使用「正字標記」，現行正字標記品目中具有明確規範防火性能之門類產品為「鋼製門」，其適用之國家標準為CNS 7184，且經濟部標準檢驗局僅針對防火性符合A種防火門性能之產品發給正字標記證書等情，有經濟部標準檢驗局97年6月13日經標一字第09700064950號函附卷可參（見本院卷1第62頁），是「甲種防火門」為防火時效及阻熱性能而言，非指特定之產品，無法申請經濟部驗證合格並核准使用「正字標記」。

且系爭工程契約圖說金屬門窗詳圖規範第6條業已明定「本圖樣斷面型式僅供參考，承商得另提同等功能之同級品，經工地主管工程師、監造單位及業主審核認可後採用」，有系爭工程契約金屬門窗詳圖圖號A6-7（即上開金屬門窗詳圖規範第5條、第6條）影本在卷可憑（見本院卷1第50頁），顯見兩造業已約定上訴人就甲種防火門之斷面型式，得提出同等功能之同級品資料送審，自無違反政府採購法第26條第3項之情事。

縱認上開規範違反政府採購法第26條第3項規定，惟系爭工程監造單位張大中建築師事務所，於上訴人就系爭工程甲種防火門之規範提出疑義後，旋於93年2月12日以(93)建師中字第38號函復上訴人「主旨：有關『台北巿陸光七村新建工程』設計圖說之甲種防火門正字標記規範釋疑案，增修文字為『正字標記或同等品』，詳說明，請查照。

…三、依據行政院公共工程委員會92.6.5工程企字第09200229060號函『政府採購錯誤行為態樣』規範（三、規格限制競爭）㈨規定不得限取得正字標記而未允許同等品競標（詳附件三），故本所修正甲種防火門CNS7184A2101鋼製門正字標記產品，同意以同等品方式資料送審。

四、有關CNS7184A2101，防火性能測試項目為：⑴抗風壓強度，⑵氣密性，⑶水密性，⑷防火性，⑸開啟力，⑹耐衝擊性等六項（詳附件四）。

另依據經濟部標準檢驗局網上正字標記產品CNS-7184-A2101資料顯示，有關抗風壓強度至少需160KGF/M2以上，防火性能需為A種（詳附件五），其餘部分仍應依CNS7184A2101規定辦理」，有上開函文附卷可稽（見原審卷第51、122頁），此函復內容尚無變更系爭工程契約之約定，被上訴人除已同意增修系爭工程契約圖說金屬門窗詳圖中規範第5條約定之文字為「正字標記或同等品」外，並同意上訴人以同等品方式資料送審，未限制上訴人應提出取得「正字標記」產品，自無違政府採購法第26條第3條之規定，上訴人以上開規範違反政府採購法第26條第3項規定，主張該「正字標記」字樣為無效，應予刪除等語，尚非可採。

2.由系爭工程契約圖說金屬門窗詳圖規範第5條（見原審卷第50頁）、07400施工說明書（見原審卷第63、64頁）、張大中建築師事務所93年2月12日(93)建師中字第38號函（見原審卷第51頁）之內容參互以觀，可知系爭甲種防火門應符合：⑴正字標記，⑵通過甲種防火門之測試合格並取得經濟部標準檢驗局所核發之合格內銷登記，⑶提出通過經濟部標準檢驗局，依CNS-11227-A3223「建築用防火門耐火試驗法」60分鐘檢驗合格證明之承製廠商，⑷符合CNS-7184-A2101標準，⑸經CNS-11227-A3223檢驗通過應符合C字軌標章之要件，或具備同等標準、要件、品質之同等品。

次依中央標準局網站資料，符合鋼製門正字標記產品之廠商計四家，分別為宇祥鋼鐵、尖美實業、金亞金屬、盈昌金屬，各家廠商均記載防火性能為A種或A Class，有正字標記產品品目查詢、經濟部中央標準局正字標記證明書在卷可憑（見原審卷第111至120頁），是上開廠商生產之鋼製門，乃具有正字標記及甲種防火門標準。

參照政府採購法施行細則第25條規定，該法第26條第3項所稱同等品，指經機關審查認定，其功能、效益、標準或特性不低於招標文件所要求或提及者，是上訴人依約所交付無正字標記之甲種防火門之同等品，亦須具有與正字標記產品相同之防火性能。

另依CNS-7184-A2101國家標準，所謂A種防火門係指防火性能30A（30分鐘加熱）、60A（60分鐘加熱）、120A（120分鐘加熱）之防火門，B種防火門則指防火性能30B（30分鐘加熱）、60B（60分鐘加熱）、120B（120分鐘加熱）之防火門，亦有CNS-7184-A2101國家標準資料在卷可參（見原審卷第262頁），而系爭甲種防火門須通過經濟部標準檢驗局CNS-11227-A3223「建築用防火門耐火試驗法」60分鐘檢驗合格（見原審卷第63頁），準此以解，兩造約定之甲種防火門應具有60A以上之防火性能。

⒊上訴人主張：系爭工程乙基地門表（圖號A6-1）D10烤漆鋼板門上圖示旁亦有「甲字」，惟此部分被上訴人並未要求須為防火門，是「甲種」二字或「甲」字非指「甲種防火門」云云，雖據提出門表影本1紙為證（見原審卷第129頁），惟該圖面於「備註（位置）」標明用途為「台電受電室門」，依據台灣電力公司「新增設用戶配電場所設置規範」之規定，配電場所應使用一小時以上防火時效之防火門（見原審卷第325、326頁），是被上訴人辯稱上開台電受電室門須為甲種防火門，現場亦為甲種防火門等語，尚非無據，上訴人上開主張，應無可取。

⒋按給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物。

民法第200條第1項定有明文。

縱認系爭甲種防火門之防火效能無法依兩造意思確定之，惟甲種防火門種類依序有120A、120B、60A、60B四類（見原審卷第141頁），均符合契約所定「依CNS-11227-A3223『建築用防火門耐火試驗法』六十分鐘檢驗」之檢驗標準，業如前述，則上訴人主張伊依系爭工程契約，僅須提出防火性能60B之防火門云云，亦不具中等品質，自難信為真實。

兩造約定之甲種防火門既應具有60A以上之防火性能，則被上訴人指定系爭工程甲種防火門應使用防火性能60A之防火門，難謂有變更設計情事，上訴人主張防火性能60B者亦為甲種防火門，系爭工程有變更設計情事云云，殊無足取。

㈡本院徵諸下列理由，認被上訴人指定硫化銅門為甲種防火門應具備60A防火性能之防火門，無涉變更系爭工程契約之內容：1.依系爭工程契約第6條之約定，其契約文件包括：⑴契約條款，⑵契約附加條款或補充說明，⑶決標文件〔①招標公告、投標須知、開標紀錄等，②標單（包括：工程詳細表、標單總表、分項工程明細表、單價分析表、供給材料表等），③說明書（包括：施工說明書總則、施工說明書、補充施工說明書、工程材料及設備規範），④投標前澄清、釋疑文件及得標廠商之投標文件，⑤投標廠商聲明書，⑥施工品質管理制度〕，⑷工程設計施工圖表，⑸其他決標要項，⑹綜合保險補充規定（見原審卷16、17頁）。

而系爭工程契約標單詳細表門窗工程第26、22、27項D2名稱為「雙玄關甲種硫化銅子母門」（原審卷第124-126頁）、門表(圖號A6-1) D2「雙玄關硫化銅子母門」、各層平面圖D2硫化銅門旁，均有「甲」字之標示（見原審卷第124至126、128至130頁、第132至139頁），為兩造所不爭，系爭工程相關圖說文件既已標明系爭硫化銅門為甲種硫化銅門，而硫化銅門並無甲種、乙種之分，益徵該「甲種」「甲」字即指「甲種防火門」，系爭工程契約約定之硫化銅門亦屬甲種防火門，應具備與甲種防火門相同之品質，應堪認定。

亦即，系爭硫化銅門亦應具備防火性能60A之同一品質，被上訴人指定系爭硫化銅門應具有60A之防火性能，自未逾系爭工程契約之範圍，上訴人主張：系爭硫化銅門並無耐火試驗或防火性能60A之要求等語，尚非可採。

2.上訴人雖主張：系爭硫化銅門應為鋼板門，且門內填充材為「蜂巢板」，外門為「格柵門」，根本無法通過耐火試驗云云，惟系爭工程金屬門窗詳圖（圖號A6-7）規範第6條，業已明定「本圖樣斷面型式僅供參考，承商得另提同等功能之同級品，經工地主管工程師、監造單位及業主審核認可後採用」（見原審卷第50頁），是以，圖說所載門內填充材僅供承商參考，尚難僅以其所記載之填充材無法通過耐火試驗，遽以推認系爭硫化銅門非屬防火門。

且觀諸上開金屬門窗詳圖（圖號A6-7）詳細大樣圖20載明「複合式防火材」之字樣，參照同一圖說規範第4條「『甲種防火門』均使用『複合式防火材』作為門扇內填充物」之約定（見原審卷第50頁），足見系爭工程契約就硫化銅門確有耐火試驗之要求，且其防火性能應具備甲種防火門之品質，基此，有關系爭硫化銅門之施作，自應按系爭工程施工說明書「07400防火門工程」之規範為之，上訴人之上開主張，亦難採取。

㈢另按建築技術規則係依建築法第97條規定訂之，此觀諸該規則第1條規定即明，而建築法第97條規定：「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則由中央主管建築機關定之」，故建築技術規則乃是主管建築機關在行政管理上就建築規劃、設計、施工、構造、設備規定之最低標準。

當事人間就施工規範仍應依雙方契約之約定，若所訂施工標準未達建築技術規則之規範，或約定不明時，方有適用該規則之餘地。

內政部固於90年1月4日以台內營字第9082022號函，就其建築技術規則建築設計施工編第76條有關防火門窗之規定，函釋上開規定雖經內政部於89年7月14日修正發布，並自90年1月1日正式施行，惟於89年12月31日前已申請建造執照或變更使用者，仍得適用修正前之法規（見原審卷第166頁），惟建築技術規則建築設計施工編第76條於89年7月14日修正前規定「防火門窗之構造依左列規定：一、甲種防火門窗：㈠鋼鐵製門窗框、門窗扇，兩面均以厚度0.5公厘以上之鋼鐵板包覆者。

㈡鋼鐵板製，其厚度在1.5公厘以上者。

㈢其他經中央主管建築機關指定認為具有同等防火性能者…」；

修正後規定「防火門窗係指防火門及防火窗，其組件包括門窗扇、門窗樘、開關五金、嵌裝玻璃、通風百葉等配件或構材。

防火門窗依其防火性能分為甲種防火門窗及乙種防火門窗，其構造應依左列規定：一、甲種防火門窗應具有一小時以上防火時效。

有關防火門窗之規定…」，是修正前係以鋼板厚度，修正後則改以防火時效1小時加以規範（見原審卷第164、165頁），而兩造就系爭工程應適用修正後之規定即系爭防火門之防火時效應為1小時乙節並無爭執，爭執者為系爭甲種防火門之防火性能應為60A或60B，及被上訴人指定使用防火性能60A之防火門是否涉及變更設計之問題，此觀諸上訴人亦援引修正後之規定，主張其僅需提供防火性能60B之防火門即合於系爭工程契約約定即明（見原審卷第7頁），自堪認建築技術規則建築設計施工編第76條有關防火門窗規定之修正，對於系爭工程是否變更設計之爭執，不生影響。

實則，建築技術規則為主管機關就建築規劃、設計、施工、構造、設備規定之最低標準，於當事人之約定低於該標準時始有其適用，上開函釋僅係就89年12月31日前已申請建造執照或變更使用者，闡釋仍得以修正前之法規為最低標準而已，至是否適用修正前之法規，仍應視當事人約定之內容而定，如已約定適用修正後之法規或標準，自不得以申請建造執照或變更使用之時點在89年12月31日前，遽以修正前建築技術規則建築設計施工編第76條有關防火門窗之規定，解釋兩造於系爭工程契約之真意。

本件工程係於90年3月7日起至同年月13日止辦理招標文件公開閱覽，並於90年5月29日開標，兩造於90年6月11日簽訂系爭工程契約，業如前述，依卷附（見原審卷笫63頁）系爭工程施工說明書「07400防火門工程」所載，系爭防火門工程施工前應提出通過經濟部標準檢驗局，依CNS-11227-A3223「建築用防火門耐火試驗法」60分鐘檢驗合格證明之承製廠商，則自建築技術規則建築設計施工編第76條有關防火門窗之規定，修正前係以鋼板厚度，修正後改以防火時效1小時加以規範，而系爭工程係於上開規定修正施行後辦理招標、開標及簽訂契約，並以修正後之規範加以明定等節以觀，足見系爭工程並無適用上開函釋及修正前規定之餘地，上訴人以系爭工程應適用修正前建築技術規則建築設計施工編第76條規定，主張本件有變更設計情事，尚不足採。

㈣本院依民事訴訟法第326條第2項規定由兩造合意（見本院卷1第270頁）檢送「台中巿陸光七村新建工程明細表」「材料品質抽驗紀錄表」等資料，囑託財團法人臺灣營建研究院（下稱臺灣營建研究院）鑑定不銹鋼甲種防火門、雙玄關甲種硫化銅子母門（60A）之合理單價，臺灣營建研究院針對兩造提供之資料，進行資訊彙整與分析作業，並就本件爭議點規劃巿場調查計畫，依據巿場調查成果，以統計理論為分析基礎，配合行政院主計處公告之營造工程物價指數－防火鋼門為物價調整，進行系爭防火門窗合理造價分析之計算，其鑑定之結果：93年7月、93年10月、95年1月、95年2月之合理總價分別為4,430萬7,188元、4,433萬9,678元、4,695萬9,469元、4,711萬7,137元，均未逾工程契約書所附詳細表總價4,760萬2,872元、工程預算書總價6,536萬3,081元，有臺灣營建研究院98年7月21日(098)營建一字第098000007 52號函暨檢送之鑑定報告、工程契約書所附詳細表影本、預算書影本、比較表附卷可稽(見本院卷1第81、82、163至168頁；

本院卷2第126、169頁)。

況迺相關硫化銅甲種防火門自93年7月至95年1月，其合理單價為每樘2萬8,133元至2萬9,817元之間，已較契約單價每樘3萬4,484元為低，適足證明兩造於系爭工程契約所約定之硫化銅門，亦應為甲種防火門，至為灼然。

上訴人見鑑定結果對其不利即藉詞否認鑑定之結果，有違訴訟之禁反言原則。

縱不採上開鑑定結果，惟上訴人亦未舉證證明系爭防火門窗合理之造價若干，何以得證明兩造於系爭防火門窗工程之約定真意？自難僅以其投標之金額與其施作之造價加以比較後，認定被上訴人有變更設計之情事。

㈤查兩造於93年4月27日召開「臺中市陸光七村眷村改建材料及設備爭議協調會」，就硫化銅門、甲種防火門，分別作成「因建築技術規則第76條法條變更，由唐榮提出圖說爭議，經設計監造單位澄清後，進行變更設計程序」、「由唐榮公司向監造單位提出疑義，由監造單位函文國防部總政戰局眷服處比較其他眷改案件採防火時效60A或60B，唐榮比照辦理」之會議結論，固有「臺中市陸光七村眷村改建材料及設備爭議協調會會議結論」在卷可憑（見原審卷第371頁）。

惟觀諸該等會議結論內容，兩造實僅就系爭甲種防火門、硫化銅門工程是否涉及變更設計之處理方式作成決議而已，至是否進行變更設計程序，則須俟設計監造單位澄清後，或由監造單位函文國防部總政戰局眷服處比較其他眷改案件採防火時效60A或60B後始得確定，此觀諸該會議結論載明：「經設計監造單位澄清後，進行變更設計程序」、「由監造單位函文國防部總政戰局眷服處比較其他眷改案件採防火時效60A或60B，唐榮比照辦理」等語即明。

況系爭工程監造單位張大中建築師事務所於93年5月13日，依上開會議結論，就「臺中市陸光七村新建工程」上訴人所提硫化銅門圖說疑義加以澄清，認依系爭工程硫化銅門相關法規要求，無論於建築技術規則第76條修正前或修正後，均應採用甲種防火門等情，已如前述，有該所(93)建師中字第172號函附卷可參（見原審卷第80、81頁），足見兩造並未達成變更設計之合意，上訴人主張兩造有此合意，自無可取。

㈥系爭工程契約第5條雖約定，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅捐、利潤、管理費、勞工安全及衛生費，應依結算總價與契約總價之比例增減之（見原審卷第16頁）；

而第16條約定，被上訴人於必要時得於契約約定之範圍內通知上訴人變更契約，被上訴人於接受上訴人提出須變更之事項前即請先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用。

被上訴人因事實需要，有隨時書面通知上訴人辦理變更設計之權利，上訴人不得異議，變更設計後，原契約有此工程項目者，增減數量以各該項目之單價計算，新增工程項目者，增加數量以兩造議定之單價計算（見原審卷第21頁），惟系爭工程就甲種防火門、雙玄關硫化銅子母門並無變更設計情事，兩造間亦無變更設計之合意，上訴人依上開契約之約定，請求被上訴人補償增加之費用，核屬無據。

六、從而，上訴人依系爭工程契約第5條、第15條之約定，請求被上訴人給付2,799萬2,175元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，其假執行之聲請亦失所附麗，均不應准許。

原審就此部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、上訴人之請求既無理由，有關被上訴人得否以逾期完工應罰違約金2億1,570萬元之債權主張抵銷，即無論述必要。

另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第86條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十一庭
審判長法 官 詹文馨
法 官 劉坤典
法 官 徐福晉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 29 日
書記官 黃瑞芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。