臺灣高等法院民事-TPHV,97,建上更(一),10,20081118,1

臺灣高等法院民事判決 97年度建上更㈠字第10號
上 訴 人 大仁工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林賢宗律師
被上訴人 春原營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉嵐律師
丁穩勝律師
吳麗如律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國95年5月19日
臺灣臺北地方法院94年度建字第352號第一審判決提起上訴，經經最高法院第一次發回更審，本院於民國97年11月4日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人春原營造股份有限公司之法定代理人於民國（下同）97年8月20 日，由李文隆變更為乙○○，有公司變更登記表可參（見本院卷第165 頁），其具狀聲明承受訴訟，依法並無不合，應予准許，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張：被上訴人於93年4月2日就其承攬之「中國文化大學體育館新建工程之游泳池工程」（下稱系爭工程），與伊訂立「包作工程承攬書」（下稱系爭合約），由伊承攬系爭工程。
伊隨即展開各項籌備及訂貨事宜，惟被上訴人遲未通知伊進場，經伊於93年10月21日催告亦未置理，至94年2月18 日始通知伊因送審資料未通過專案審查小組審核，終止系爭合約云云，並將系爭工程另行發包他人施作，伊因而受有新台幣（下同）321萬5823 元之損害。
又被上訴人自行終止合約，對伊商業信譽及施工能力嚴重貶損，伊公司名譽及信用受損，應賠償非財產上之損害50萬元等情，原審駁回上訴人之請求，爰依民法第263條、第511條但書、第226條、第256條、第260條及民法第227條之1 準用第195條規定提起上訴，求為命被上訴人給付371萬5823 元並加計遲延利息之判決。
三、被上訴人則以：依系爭合約約定，上訴人所提送審資料之最終審核權人為伊及業主（即中國文化大學），上訴人提供之設備及材料既未通過業主審核，且未依業主要求提出施工計劃書，自屬違約，伊自可依系爭合約第9條Ａ項第1款約定，終止系爭合約。
且依系爭合約，在監造單位及業主未審核通過前，上訴人不能施工或進料，伊亦未通知上訴人預先備料，上訴人自行備料，自不得請求賠償。
況系爭合約訂立後，金屬指數大漲，上訴人若繼續執行系爭工程，成本將大幅上漲，應無利潤可得，難認其受有損害。
另上訴人公司為法人，無精神上痛苦可言，亦不得請求非財產上之損害賠償等語，資為抗辯。
並於本院答辯聲明：⑴上訴駁回。
⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷90頁正反面之97年9月15日準備程序筆錄）：
兩造於93年4月2日簽訂系爭合約（見原審卷第60至127 頁），由上訴人承攬系爭工程，嗣被上訴人於94年2月18 日被上訴人通知上訴人未通過專案審查小組之審核，終止系爭承攬合約，被上訴人並將系爭工程另行發包予第三人捷士達股份有限公司。
五、兩造協商確認之爭點（見本院卷90頁反面之同上筆錄）：㈠上訴人所提送審資料之最終審核權人為何人？審核內容僅限於設備及材料，還是連同上訴人的資格及施工能力？有否通過審核？上訴人訂貨是否合乎契約約定？
㈡系爭「工程外包附件說明」（見原審卷第77至78頁），是否顯失公平依民法第247條之1規定，應屬無效？
㈢被上訴人得否主張依系爭合約第9條Ａ項第1款以上訴人違約終止系爭合約？又得否依同條Ｃ項約定主張於施工前任意終止合約，上訴人不得請求損害賠償？
㈣上訴人得否依民法第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害50萬元本息？
六、本件爭執點及本院之判斷：
㈠上訴人所提送審資料之最終審核權人為何人？審核內容僅限於設備及材料，還是連同上訴人的資格及施工能力？有否通過審核？上訴人訂貨是否合乎契約約定？
⒈上訴人所提送審資料需經建築師及業主均審核通過方可備料施工：
⑴依系爭合約第2條承攬範圍第E項：「乙方（即上訴人）除遵守甲方（即被上訴人）與業主（即中國文化大學）所簽
定本工程範圍內相關圖說、文件及規範外，乙方並需遵守
本合約之條文、規範、圖說、工程報價單、工程報價單須
知、附件說明及補充說明。其間若有異議時，應以甲方釋
義為準」之約定（見原審卷第61頁），可知上訴人就被上訴人與業主間所簽定系爭工程範圍內之相關相關圖說、文
件及規範等規定，以及系爭合約中所附之各項文件均需遵
守，且如有疑義，應以甲方釋義為準。
⑵按系爭合約所附之「工程報價單須知」第4條：「乙方需提出送審資料（含施工計劃書）供甲方送審，待甲方確認
核可後方可備料施工」（見原審卷第76頁）之約定，可知送審資料含施工計劃書是否通過審查，被上訴人依約有確
認核可之權利，上訴人必須俟被上訴人審查通過，確認核
可後方可備料施工。
⑶次按系爭合約所附之「不鏽鋼游泳池工程」第1條第2項送審第（a ）款施工計畫書約定：「承包人於施工前應提出
，經建築師核准後方可施工，計劃內容包括材料說明、施
工大樣圖、結構計算書、樣品、施工人員編組、施工程序
及一切與其他工程之配合計劃、品管、預定進度表」（見
原審卷第81頁）等語，另約定建築師對「施工計劃書」有核准權，經建築師核准後方可施工。該文件性質，乃係將
被上訴人與業主之約定爰引為兩造契約之一部分，基於特
別條款優先於一般條款之法則，於不牴觸兩造特別約定之
條文下，補充兩造契約之不足。該條文雖僅提及建築師，
然綜合前揭規範及合約目的意旨，於不脫逸該條文文義解
釋之範疇內，應解為至少應經建築師審核通過，而此並不
排除依其餘規範另外仍應經業主審核通過之解釋，始符契
約要旨，非若上訴人之主張，得逕依該條文單純字面解釋
，謂僅需建築師核可排除其他人之核可權限，置其餘特別
約定條文及契約本旨不顧。
另系爭「17001 不鏽鋼游泳池工程之規範」引自被上訴人與業主訂定之契約，在業主契
約中承包人為被上訴人而非上訴人，因此，監造單位核准
送審資料之效果係對被上訴人而言，至回歸系爭合約後被
上訴人是否得立即確認上訴人進場施作，仍需恪遵兩造所
簽訂系爭合約中應經業主審核認可之約定。
⑷又按系爭合約所附之「游泳池及水療池區設備工程外包附件說明」第4條第1項、第2項及第6項分別約定：「契約所附設計圖樣僅表示設備管線一般佈置、乙方應按圖說及有
關法規並配合工地實際情形繪製施工詳圖，經建築師，業
主認可後方可施工。……施工前承包商須提供【施工詳圖
】乙式七份送監造單位及業主審核，通過後方可施工」、
「進場前承包商須提供【設備】及【材料】乙式七份送監
造單位及業主審核，通過後方可進料，凡未經審核可之設
備材料，本公司一律不予計價」、「本工程所用材料，全
部應為新品，乙方應於進場前檢送樣品，經監造單位檢驗
合格並經業主核備後，留存乙份於建築師工地辦公室…」
等語（見原審卷第77頁），由此可知，上訴人所提送審資料，需經建築師及業主均審核通過後認可後，方可施工，
至為明確。
⑸綜上所述，次承攬包商即上訴人送審資料，需經監造單位即建築師，及業主一致審核通過後認可後，方可施工，二
者缺一不可，且各有所本，監造工程師係受被上訴人委任
負責工程監造之監督審查，與業主就次承攬包商所提供設
備及材料是否符合主承攬契約需求之審查核可，審核重點
並不相同，亦非任何一方得以替代他方為最終審核。換言
之，建築師係本於系爭工程監造人之地位，履行受委任之
監造職務審核次承攬承包商所提供施工計劃書，而業主係
本於兩造間系爭合約之主承攬契約業主地位，享有確認核
可次承攬包商所提供送審資料是否符合業主需求之審查核
可權，從而依上開約定，依約上訴人之送審資料自需經建
築師及業主均審核通過方可備料施工。
⒉審核內容依約限於設備及材料，不包括上訴人的資格及施工能力：
依「工程報價單須知」第4條規定：乙方（即上訴人）須提出送審資料（含施工計畫書）供甲方（即被上訴人）送審。
「17001不鏽鋼游泳池工程」之1.一般規定（2）送審欄亦僅規定送審之內容為： （a）施工計劃書（b）材料說明（c）施工大樣圖（d）結構計算書（e）材料進場時須提原廠出廠證明，保證書、進口證明書等（見原審卷第81頁）。
並不包括上訴人之資格文件；
另依「外包附件說明」四、2.規定：「進場前承包商須提供【設備】及【材料】乙式七份送監造單位及業主審核，通過後方可進料」。
因此上訴人主張其「進料前」所須提送之資料僅為「設備」及「材料」（含施工計畫書），並未規定連同上訴人之承攬資格及施工能力，堪予採信。
蓋此二者縱業主對被上訴人曾有要求，亦於雙方簽約前早已確定，自不在其後之審核範圍，否則資格既已不符，顯無進一步審核「設備」及「材料」之必要。
⒊上訴人所提的送審資料，尚未依約經業主審核通過：
⑴上訴人所提的送審資料送至業主處審查期間，被上訴人已有口頭或以傳真（見原審卷第185、187頁）告知上訴人應補正之送審資料，被上訴人遲遲未補正（包括施工計畫書
），嗣被上訴人亦有告知其審核尚未通過，業經被上訴人
之員工張東文、邱建樺於本院前審證述明確（見本院前審
卷第136頁以下、第154頁反面以下），且上訴人亦屢屢參加與業主間之會議，會議中亦已知悉審核未過之事實，然
迄今上訴人就伊主張之已通過審查之事實仍未能舉證證明
。
其雖提出之建材／施工圖送審表（見原審卷第179 頁），欲證明其送審資料已通過審核云云，惟已為被上訴人所
否認。經查上開建材／施工圖送審表所示內容僅為材料、
設備、施工圖，及磁磚部分之樣品，該等內容依系爭合約
約定，均應由業主及建築師一致審核通過後認可後，方可
施工，已如上述，而上揭建材／施工圖送審表所示，僅能
證明建築師同意備查，不足以證明上訴人已通過業主之審
核及確認。至兩造簽定系爭合約並非代表上訴人已通過審
核，系爭合約既已另行約定要送審通過，倘如上訴人所說
簽約即代表通過審核，上訴人簽約後即得開始備料施工等
情屬實，則兩造何需於系爭合約內處處規範必需待送審通
過後始得備料施工、進料、計價，且本件上訴人並未將施
工計劃書送審，有審查結果附卷可稽（見原審卷第187 頁）。是上訴人所提的送審資料，尚未依約經業主審核通過
，至為明確。
⑵依上訴人所提出郵局存證信函（見原審卷第22頁）後附潘冀聯合建築師事務所及王秋華建築師事務所於94年2月4日所發之「備忘便函」明示：「……有關『中國文化大學體
育館新建工程』游泳池工程所提供送審之資料及…是否有
通過本工程之資格審查乙事……93年5月至9月期間，由本所、校方、專家顧問及使用單位代表共同組成之專案審
查小組歷經3 次審查會議，同時實地參訪……經共同討論
後認定貴公司所提送之游泳池設備及廠商之資格無法達成
本工程之品質要求，決議審查結果不予通過」（見原審卷
第23頁）等語，可知業主已明確表示上訴人送審資料未能通過審查，且該送審資料均屬於審查之範圍，雖於理由中
較多著墨於實地參訪及實績之問題，然亦就設備之送審資
料部分審查並認定未通過，可知上訴人無法通過專案審查
小組即監造單位及業主之審核。
⑶上開備忘便函中已明確表明「決議審查結果不予通過」，且其內容亦載明審查主要依據為「所提供送審之資料」及
「貴公司所提游泳池『設備』」，另有「實地參訪─委任
之專業廠商負責施作之工程實積」、「對該工程所屬之業
主及營運管理單位進行訪查」、「所見之工程品質及呈現
之整體結果」等審查依據，顯已綜合各種客觀標準，亦與
系爭合約中之「游泳池及水療池區設備工程外包附件說明
」四、配合事項2.：「進場前承包商須提供設備及材料乙式七份送監造單位及業主審核，通過後方可進料」之標準
一致。上訴人提供之設備及材料既未通過業主審核，且上
訴人已違反承攬書第九條A 項（詳後述），被上訴人自可
依承攬書第九條A項1款規定終止系爭合約。
況通過業主審核本為上訴人依合約應履行之主給付義務，未履行自屬違
約。
⑷文化大學體育館材料送審廠牌與合約廠牌比較表（見原審第194至195頁）與送審廠牌與事務所建議廠牌比較表（即外放之原審證物原證12）確有不同，而選擇同等品當然屬於業主所審核的範圍，否則業主毋庸再就此請監造單位及
被上訴人提出說明，而因該等資料為上訴人所提供，並且
於此專業事項之廠牌優劣仍得由上訴人提供資料以供業主
審核，然上訴人始終未提出任何文件補充送審資料，顯亦
為送審未通過之原因。又磁磚樣品選色為審查行為的一部
分，不代表上訴人已經通過審查，被上訴人請上訴人製作
磁磚樣品，為監造單位同意備查後要送交業主審查之程序
的一部分，上訴人據此主張其已屬通過審查，顯有誤會，
尚不足採。上訴人雖主張其已送磁磚樣品讓業主選色及已
進入現場量測不鏽鋼池體高程及長寬、配管位置等等配合
施工之行為，代表其已通過業主審核云云，惟查送磁磚樣
品讓業主選色及進入現場量測僅為工程實務上配合施工之
行為，均無法證明已通過業主之審核，因該游泳池工程特
性必須在土建工程進行時，配合介面協調及預留管道等工
程，此為工程慣例，被上訴人既與上訴人簽約，希望上訴
人之送審資料能通過業主審核並履行契約，在此前提下，
前階段的配合介面協調及預留管道工作自然交由上訴人辦
理，並非有該配合事項即屬通過審核，是上訴人所為其送
磁磚樣品讓業主選色及進入現場量測為通過業主審查之主
張，實無依據，亦不足採。
⑸上訴意旨雖主張：上訴人自業主授權審核之監造人核准送審之後即無再收受有關補正送審之任何通知，亦未據被上
訴人對上訴人催告其履行契約之函件有所回應，或為送審
未過之任何表示。若業主對「同等品」之材料有意見，亦
應說明其意見所在，或逕行要求更換其認可之廠牌，但被
上訴人非但未作此要求，上訴人既已簽約，若業主依約要
求更換同級品上訴人亦不可能不換，此為一般之經驗，但
未見業主曾提要求，甚且事後改發包於他人所採用之材料
仍與上訴人當初送審者同，被上訴人有何理由以送審未過
為由終止合約？本案係被上訴人於自己施工中，因完工時
間緊迫，先取得上訴人之公司資料（包括實績表）經查證
認可上訴人之施工能力後，要求上訴人提供資料供其送審
，至認無問題時始與上訴人簽約，卻在上訴人籌備施工又
經上訴人催告履約，以有人稱上訴人施工之中山運動中心
或北投運動中心游泳池工程與上訴人無關之缺失，未經查
證或讓上訴人有任何說明之機會即片面以上訴人無承攬本
工程之資格為由，終止上訴人之承攬權。因此送審問題應
係其提出作為免責之藉口而已，並非上訴人在此問題上有
未盡責之處。此從其始終未曾以此理由催告上訴人，若有
，上訴人站在承攬人之立場實無不配合之理觀之，應可明
瞭云云。惟查上訴人法定代理人已親自出席業主之審查會
議，知道自己審查尚未通過，依上開備忘便函可知於93年5月至9月期間，共有3次審查會議，於93年6月21日開會時，即有業主代表沈啟賓先生，發言認為：「春原委請之協
力廠商於中山運動中心之案例，有許多缺失，請再於專案
會議中提報游泳池之水質處理等系統說明。」有會議紀錄
可證（見原審卷第128 頁），被上訴人並有將上開情事告知上訴人公司，請其於下次開會時能出席，故在93年7 月7 日由上訴人公司法定代理人甲○○出席時，已給予說明
機會，並非謂沒有任何陳明之機會，有會議紀錄可證（見
原審卷第131、132頁），於93年7月7日開完會後，上訴人公司及甲○○即知悉其送審之設備、材料之資料及廠商資
格問題均未能通過業主之審核。更何況通過業主審核本為
上訴人依合約應履行之主給付義務，未履行即屬違約，與
是否更換同級品無關，上訴人執此上訴，即非可採。
⑹上訴人另以民法第101條第1項規定，主張被上訴人以不正當行為阻止審核條件之成就，惟查本案被上訴人行使確認
權（備料、進場）係以業主審核通過為前提，被上訴人乃
就業主審核結果通知上訴人，本案經業主審核結果，被上
訴人所被之材料設備有若干如前所述未符契約之情狀，且
相關之資料依約應提出者如重要之施工計畫書亦遲不提出
，期間亦經要求改善提出（見原審卷第185、187頁），上訴人皆置未理會，是上訴人之未通過業主審核乃係其未依
約履行義務所導致，被上訴人並無以「不正當行為」以阻
礙系爭資料審核通過之情，上訴人此部分之主張亦無足採
。
⒋上訴人訂貨未合乎契約約定：
⑴上訴人雖主張其於簽約後隨即展開各項之籌備及訂貨工作，故產生如損失明細總表項目第壹、貳、參項之損害（見
原審卷第7 頁），應由被上訴人負責賠償云云，惟為被上
訴人所否認。經查，系爭合約所附之「游泳池及水療池區
設備工程外包附件說明」第4條第2項約定：「進場前承包商須提供設備及材料乙式七份送監造單位及業主審核，通
過後方可進料，凡未經審核可之設備材料，本公司一律不
予計價」等語，已如上述，且系爭合約中既已明訂上訴人
須送審通過後始得進料、訂貨才能計價，則不論是備料或
訂貨都是同一個意義，由前開備料程序約定，可知在監造
單位及業主未審核通過前，不能施工或是進料，而通知備
料及材料進場均屬被上訴人之權利，被上訴人有權告知上
訴人何時備料及工程進行而指示分段分期完成日期，此由
上訴人自行發函詢問並請求被上訴人告知正確之施工日期
（見原審卷第20至21頁），即可證明上訴人知悉其必須在被上訴人告知之後，始有備料之義務，故上訴人在設備、
材料之資料未審核通過前，竟自行備料，與系爭合約約定
不合，被上訴人抗辯就上訴人備料及訂貨都不予計價等語
，為有理由，上訴人自無權請求其因訂貨而生的損害賠償
。
⑵次查，於93年7月7日開完會後，上訴人公司及其法定代理人甲○○亦知悉其送審之設備、材料之資料及廠商資格問
題均尚未通過業主之審核，且因業主並有將游泳池工程作
設計變更之打算，故設備、材料均有變更之可能，有會議
紀錄一份附卷可稽（見原審卷第131、132頁），上訴人既知悉此事實，自無須備料，竟率爾自行備料，顯屬可歸責
於上訴人之損害，自無從向被上訴人請求因備料而生的損
害賠償。
⑶上訴意旨雖又主張：被上訴人與上訴人訂約時本身既在施工中，合約要求上訴人須無條件配合其工程進度及工程報
價單須知所定時限完工，且被上訴人每次只在24小時前通知，上訴人即須進場，否則上訴人每天即須受罰承攬總價
之千分之三，逾期五天被上訴人得解除合約，並得逕行處
理上訴人提交被上訴人之保證票。且當時上訴人既已依被
上訴人之需要備妥各樣送審資料經被上訴人蓋章認可後送
監造人審核，上訴人已具備上開認可之條件。又被上訴人
所包文化大學體育館新建工程之完工期限為94年3月31 日，本約訂於93年4月2日，備料施工至少需十個月，加上運送時間，上訴人於93年4月25 日開始訂貨，無論已接獲被上訴人負責聯絡之張東文送審已過之通知，即依訂貨及施
工所需之時間及當時之客觀狀況觀之，上訴人之訂貨實與
契約無違且係在被上訴人通知後所為。其後被上訴人以資
格問題止約自難辭違約責任云云。惟查合約為當事人間的
法律，既已於合約中訂明須監造單位及業主送審通過後始
得進料、訂貨才能計價，則在監造單位及業主即中國文化
大學未審核通過前，不能施工或是進料。上訴人以送審資
料經被上訴人蓋章認可即等同於契約所定之「業主送審通
過」，顯非可採。雖證人即上訴人公司設計部經理張文欽
證稱：「張東文用電話通知我送審資料已經過了，你們設
備應該趕快準備。」等語，然其亦證稱：「我沒有見過張
東文。」「接電話的人是公司小姐轉接給我的，當時老闆
不在，小姐說是文化工地張先生打來的。」（見本院前審
卷第136 頁），顯見證人張文欽於接電話時，並不認識打電話來的人，其證言尚難作為有利上訴人之證據；而證人
即上訴人之連帶保證人超強公司法定代理人李世文證稱：
「張東文有通知甲○○備料，這是甲○○告訴我。」（見
本院前審卷第137 頁反面）等語，顯見證人李世文並未在場親自聽聞張東文通知甲○○備料之事，其證言僅屬傳聞
，亦不得作為有利上訴人之證據。況證人即被上訴人公司
工程師張東文、工地主任邱建樺均證稱沒有通知上訴人預
先備料。
證人張東文就其於93年4月23 日有無通知張文欽送審通過可以備料一事證述：「沒有，我不認識張文欽。
」、「依合約規定監造及業主審核通過才完備，當時只是
監造簽認而已，還要上呈業主審核，所以我不可能通知甲
○○進貨。」
（見本院前審卷第136 頁）、證人邱建樺證述：「設備材料依照合約規定監造單位及業主審查通過後
才可以備料。」
（見本院前審卷第155 頁反面）、「有為了設備進場動線去勘查現場，去勘查現場是為了大仁公司
的施工計畫，不管設備何時進來，動線是一定要留，但我
沒有問他們說設備何時進來。」
（見本院前審卷第156 頁反面）等語，足見上訴人主張備料訂貨係在被上訴人通知
後所為云云，亦非可採。是以上訴人在設備、材料之資料
未審核通過前，竟自行備料，並不合於系爭合約規定甚明
。
㈡系爭「工程外包附件說明」（見原審卷第77至78頁），是否顯失公平依民法第247條之1規定，應屬無效？
⒈系爭「游泳池及水療池區設備工程外包附件說明」並非爰引被上訴人與業主文化大學間工程契約之附件，而係被上訴人為與上訴人簽定系爭工程合約，就分包事宜所為之特別約定，該規範無顯失公平：
⑴如前所述，此規範乃係將「工程報價單須知」第4 點內所提規範之「乙方需提出送審資料（含施工計畫書）供甲方
送審」其中甲方送審之對象作一更明確之載述，至送審應
提供之資料以及如何配合審查施工則亦一併於工程報價單
須知內約明，係將上訴人提供資料供送審部分之義務做一
更具體明確之說明，使上訴人得以於締約時即可明悉、預
見相關送審細節事項，以利其依循、配合。惟縱無此部分
之約定，透過兩造契約約定之本旨目的觀之，亦足得出工
程報價單需知第4 點所謂之供被上訴人送審，其對像乃係
業主文化大學，經業主文化大學審核通過後，被上訴人始
可能確認通知上訴人備料進場施作。是該規範實際上係將
上訴人原來依約即存在之義務，作一個更明確、具體之約
定，非屬限制上訴人之不利益條款，反係有利於上訴人判
斷評估如何順利履行義務之具體規範。
⑵再兩造間之契約乃屬文化大學體育館新建工程契約（以下稱主承攬契約）之次承攬契約（游泳池工程），乃被上訴
人就主承攬契中游泳池工程分包予上訴人施作，被上訴人
一方面為系爭工程「次承攬」契約之定作人，另一方面則
是主承攬契約之承攬人，主承攬契約中所有工項之施作即
須以業主（主承攬契約之定作人）審核相關資料（如施工
計畫、材料檢驗報告、人員執照…）為前提，準此，在工
程營繕承攬契約中承攬人皆須在施作前向定作人提出送審
資料（含施工計畫）以供審核，前開資料通過定作人之審
核乃本案系爭工程營繕承攬契約之重要給付義務（而非附
隨義務），審核未過乃可歸責於上訴人之義務違反，被上
訴人自得解除或終止承攬契約。此外，該規範第4條規定
以被上訴人核定施工計畫來限制上訴人備料之期程，實乃
保護訂約雙方之約定，此乃對上訴人履行主給付義務所為
之合理限制，目的在於避免先行施作卻無法通過審核等場
合所造成之無謂浪費（例如重新施作合乎契約本旨之工作
物），一旦施工計畫書未通過審核而經被上訴人終止契約
，亦同時減免上訴人之施工責任，準此，何來減輕被上訴
人責任而構成民法第247條之1第1項第4款對上訴人有重大不利益之餘地。
⑶再查「游泳池及水療池區設備工程外包附件說明」此份文書僅計2頁共8個條文，除審核權限外僅規定若干配合事項、施工方式及物料管理，對照系爭合約本文或者其他兩份
關於審核權之文件（「工程報價單須知」、「游泳池工程
規範」），實無內容較系爭合約、「工程報價單須知」、
『游泳池工程規範』嚴苛，亦難謂有何顯施公平之情事。
⒉系爭「游泳池及水療池區設備工程外包附件說明」未構成民法第247條之1第1項第4款之無效規定：
⑴按「定型化契約應受衡平原則限制，係指締約之一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契約，否則，
即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之法理，以排除
不公平之「單方利益條款」，避免居於經濟弱勢之一方無
締約之可能，而忍受不締約之不利益，是縱他方接受該條
款而締約，亦應認違反衡平原則而無效，俾符平等互惠原
則。」
（參見最高法院96年台上字第1246號判決意旨）。
上訴人一再聲稱系爭「游泳池及水療池區設備工程外包附
件說明」乃定型化契約，對上訴人應無效力云云。惟查，
本案被上訴人係為一般之營造公司，每每就承包之工程非
屬專業之部分即會再下包予具有專業能力之公司，上訴人
即因具有係爭工程之專業能力，被上訴人伊始始會就係爭
工程與上訴人磋商簽約，是上訴人為專業工程公司並非經
濟上之弱勢，就合約內容較被上訴人更有預見風險、風險
評估以及控制風險之能力，況其亦未證明不締約將造成何
種不利益，而被上訴人向上訴人所定作之工作物即係為符
合文化大學需求之工作物，此為上訴人所明悉，是送審資
料須經業主核定之程序乃為上訴人締約之時即知，於考慮
到確保系爭工程品質並避免上訴人勞力、時間、費用之無
謂浪費，屬上訴人繼續履行系爭合約義務並主張權利之前
提，上訴人若因未獲業主審核通過而無法繼續履約時，亦
免除因履行系爭工程合約所生之義務，是工程外包附件說
明規範相關之審查資料需經業主審核通過，並無忍受締約
不利益之虞，自無顯失公平之可言。
⑵另按「查88年4月21 日民法債編增訂第247條之1，係鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條
款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、
守法起見，乃於本法中列原則性規定，明定附合契約之意
義，並為防止此類契約自由之濫用及維護交易之公平，列
舉四款有關他方當事人利害之約定，如按其情形顯失公平
者，明定該部分之約定為無效。是該法條第2款所謂：「
加重他方當事人之責任者」，…，應係指一方預定之該契
約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地，始足當之
。而該法條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約
本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，
有顯失公平之情形而言。系爭工程之承攬人上源公司係從
事營造業者，其與上訴人簽訂系爭合約書時，除無充足之
時間詳細審閱外，衡情就合約條款應會詳細審閱，以了解
其於合約之權利義務，倘其認合約條款對其不利，亦可拒
絕簽約，似此情形，能否謂系爭合約書第四條之約定，有
民法第247條之1第2款、第3款所定情形而無效，尚不無研求之餘地。」
（參見最高法院96年台上字第684 號判決意旨），經核，依兩造簽定次承攬契約本質所生之主要權利
及義務觀之（按簽約之目的乃係訂做一符合業主要求之工
作物），該規範如前述非但無加重上訴人之責任，反係使
上訴人之義務更為具體，乃屬有利上訴人。再者，本案上
訴人若認被上訴人為系爭工程所特別增加之「游泳池及水
療池區設備工程外包附件說明」有顯失公平之處，上訴人
即可拒絕簽訂系爭工程合約，怎可在詳閱僅僅只有2頁共8條文之工程外包附件說明並簽訂契約後主張系爭規定無效
，進而規避本案業主對其施作資格與送審資料之審核結果
？怎可反將上訴人資格不符、資料未通過之問題轉嫁予被
上訴人承擔，強令被上訴人否決業主審查結論逕為履行分
包契約卻同時陷被上訴人處於違反主承攬契約之兩難中？
是上訴人主張該規範有無效之情事，顯無足採。
㈢被上訴人得否主張依系爭合約第9條Ａ項第1款以上訴人違約終止系爭合約？又得否依同條Ｃ項約定主張於施工前任意終止合約，上訴人不得請求損害賠償？
⒈按上訴人如有違背本契約之各項條例之情事發生時，被上訴人得通知上訴人後逕行解消其承攬權，此觀系爭合約第9條承攬終止或解除：「A、 乙方如有下列各情事發生時，甲方得通知乙方後逕行解消其承攬權：1.違背本契約之各項條例或業務上顯有偷工減料之情事。」
（見原審卷第62頁）自明。
查上訴人於簽約後，經過歷次開會上訴人提送之資料均無法通過業主即中國文化大學系爭工程專案審查小組之審查，有備忘便函可證（見原審卷第23頁），顯然違反系爭合約第9條A項第1款之規定，故被上訴人於94 年2月18日以台北121支局郵局存證信函第47號函終止合約（見原審卷第22頁），則系爭合約已經被上訴人依系爭合約第9條Ａ項第1款以上訴人違約為由合法終止，上訴人自不得請求損害賠償。
⒉本案乃上訴人未能通過送審資料含施工計畫之審核作業，乃因給付義務違反而遭被上訴人終止契約，此終止契約之意思表示並非系爭合約第9條C項之「任意終止」，附此敘明。
㈣上訴人得否依民法第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害50萬元本息？
上訴人因無法通過業主審查，被上訴人依依系爭合約第9條Ａ項第1款以上訴人違約終止系爭合約，已如前述，上訴人自不得依民法第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害50萬元本息。
七、綜上所述，上訴人主張系爭「工程外包附件說明」顯失公平依民法第247條之1規定應屬無效，為不足採，被上訴人抗辯因上訴人依約無法通過業主審查，其依系爭合約第9條Ａ 項第1款以上訴人違約終止系爭合約，尚屬可信。
從而，上訴人主張本於民法第263條、第511條但書、第226條、第256條、第260條及第216條之規定請求被上訴人給付損害賠償3,215,823 元及其法定遲延利息，及依民法第227條之1準用第195條規定，請求被上訴人賠償非財產上損害50萬元本息，均為無理由，不應准許。
上訴人之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本案事證已臻明確，兩造所為之其他主張陳述及所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第五庭
審判長 法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 梁宏哲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 19 日
書記官 姚麗華
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。