臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1473,20081110,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1473號
抗 告 人 甲○○
社88
抗告人因與相對人禾育空間藝術有限公司等間強制執行事件，對於中華民國97年5月21日臺灣新竹地方法院97年度執聲字第1126號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告程序費用由抗告人負擔。

理 由

一、抗告意旨略以：

(一)相對人向原法院聲請核發系爭支付命令，於民國 (下同)96年6 月28日將系爭支付命令送達至抗告人設籍地即「新竹市○○○街72巷23號」 (下稱系爭地址) ，因未獲晤抗告人，故將系爭支付命令交由抗告人婆婆邱陳玉梅收受，嗣原法院於96年7月26日就系爭支付命令核發確定證明予相對人。

(二)抗告人雖設籍於系爭地址，惟抗告人因工作長居大陸，屬出國就業而長期離去之情形，主觀上難認有久住系爭地址之意及客觀上住於該處之事實，足認有廢止系爭地址為住所之意，自不得僅憑設籍於系爭地址即逕行認定系爭地址為抗告人之住所。

按民事訴訟法第138條所規定之寄存送達，限於不能依同法第136絛及第137條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達，故前述支付命令仍對系爭地址送達，自非合法。

(三)抗告人於95年5 月17日起固設籍在新竹市○○○街72巷23號，但其自93年間起，即多次入出國境，且在國外居住時間均較在國內居住者為長，並有抗告人於大陸地區之在職證明書為證，由此足認抗告人自95年5月起 (即設籍之日起)，自始即無在戶籍登記地有久住之主觀意思及長住之客觀事實，應認該設籍地尚非抗告人之住所或居所。

(四)抗告人於系爭支付命令送達於現設籍處時之96年6月28日，人未在國內，即未居住於該設籍地，且如前述，該設籍地又非屬其住所，自非應為送達之處所，不得於該設籍地為補充送達，故上開補充送達於法不合，難認已生合法送達之效力。

因之，原支付命令向該址為補充送達，尚非合法，且其逾三個月未能合法送達於抗告人，依民事訴訟法第515條規定，該支付命令業已失其效力。

從而，本件相對人據以強制執行之執行名義即系爭支付命令，逾三個月未能合法送達，業以失效，原法院未察而駁回抗告人之聲明異議，顯有違誤云云。

二、原裁定意旨略以：按執行法院就執行名義是否有效成立及確定，雖應加以審查，惟就實體事項並無審認之權。

就形式上依常理判斷，系爭地址即為抗告人之住所地，且為抗告人所自承。

雖抗告人於前述支付命令送達時人在大陸，然依送達證書所載已有符合民事訴訟法第137條第1項之同居人收受，則本件債權人所持聲請強制執行之執行名義即原法院96年促字第6746號號支付命令並無未確定之情。

至抗告人基於何因素設籍於系爭地址、是否有設定住所於系爭地址之真意，有無廢止住所之意思，第三人邱慶倫有無住於系爭地址，是否為抗告人之同居人，均屬實體爭執事項，執行法院無從加以審認。

抗告人應循民事程序主張，抗告人聲請撤銷原法院97年度執字第4487號執行事件所為之執行行為，於法無據，應予駁回。

三、按強制執行應依執行名義為之，執行法院對於執行名義是否有效成立，自應加以審查。

未確定之支付命令，不備執行名義之要件，其執行名義尚未成立，執行法院不得據以強制執行。

法院誤認未確定之裁判為確定，而依聲請付與確定證明書者，不生該裁判已確定之效力。

執行法院就該裁判已否確定，仍得予以審查，不受該確定證明書之拘束（最高法院81年台抗字第114 號判例參照）。

經查，相對人執原法院96年促字第6746號支付命令及確定證明書為執行名義，聲請原法院以97年度執字第4487號清償債務事件，強制執行抗告人之不動產、存款債權 (見原法院卷第10-11頁)，執行法院對系爭支付命令是否合法送達於抗告人，自應加已審查，不受該確定證明書之拘束。

又按依一定之事實，足認以久住之意思，住於一定之區域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定區域之意思，客觀上有住於一定區域之事實，該一定之區域始為住所。

四、經查抗告人自95年5 月17日起迄今均設籍於新竹市○○○街72巷23號，且抗告人回臺灣期間會住在上址之事實，已據抗告人陳明在卷 (見支付命令卷97年5月29日調查筆錄)，復有戶籍謄本可參。

雖據抗告人亦自承長年居住在大陸等情，但其返國時，均有居住在系爭地址之事實，已如前述，應可認抗告人主觀上亦有久住該處之事實，自可認定抗告人在國內之住所設於系爭地址。

雖抗告人復抗辯其現住在大陸，新竹市○○○街72巷23號僅回台住個幾天，該址並非其住所云云。

惟按當事人有無久住之意思，應依客觀之事實探求並認定之，並不以有長期居住事實為必要，而所謂「一定之事實」，尤以戶籍登記資料為主參考依據，而抗告人固有居住於大陸之事實，惟並未辦理遷出中華民國國境之登記或被查報空戶，亦未登記為外僑，且其中華民國之國籍亦尚未為註銷，此有戶籍謄本在卷可稽，是依前開說明，在抗告人未將戶籍遷出，依民法第24條之反面解釋，應認抗告人於國內仍設有住所之意思，並不因抗告人往返台灣與大陸之間，即認原設之住所業已廢止。

從而，抗告人此部分抗辯，自不足採。

五、次按核發支付命令後，三個月內不能送達於債務人者，其命令失其效力，民事訴訟法第515條固定有明文。

惟此三個月期間之起算日，因命令製成正本至送達，常需相當時間，不應併計在內，而應自書記官將正本交付送達之日起算。

(臺灣高等法院暨所屬法院90年法律座談會民事類提案第36號參照) 。

查本件支付命令送達處所可認為係抗告人在國內之住所，已如上述，而原法院書記官於96年3 月30日收受該支付命令原本並交付送達，且於同年4 月18日實際交付郵務機關送達，迄同年6 月28日送達抗告人上開之戶籍地址，其期間尚未逾三個月，抗告人主張該支付命令已逾三個月而失其效力，求予廢棄，自屬無據。

六、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 10 日
民事第五庭
審判長法 官 魏麗娟
法 官 陳博享
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 97 年 11 月 11 日
書記官 秦慧榮