臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1664,20081104,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1664號
抗 告 人 乙○○
上列抗告人因與相對人甲○○間聲請撤銷假扣押事件，對於中華
民國97年9月1日臺灣士林地方法院97年度裁全聲字第302號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定關於准撤銷原法院96年度裁全字第4279號裁定所命得假扣押相對人之財產，在超逾新台幣壹仟萬元範圍之部分廢棄。

上開廢棄部分，相對人於原法院之聲請駁回。

聲請及抗告費用由相對人負擔二分之一，餘由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告意旨略以：伊前以伊配偶即相對人與第3人廖位宗（下稱廖位宗）通姦，致伊受有非財產上損害；

且伊以其與他人通姦亦得訴請離婚，並可依1056條第2項請求非財產上損害，與剩餘財產分配，故伊所欲所保全之金錢請求共計新台幣（下同）2400萬元為由，向原法院聲請對相對人之財產在2400萬元之範圍內為假扣押，並經原法院裁定准予假扣押在案；

嗣經伊先後提起損害賠償訴訟、離婚訴訟（含民法第1056條第2項、剩餘財產分配），分別向相對人請求給付300萬元、1100萬元，可見伊假扣押所欲保全之請求應為1400萬元；

且伊遲至民國（下同）97年8月29日始收受原法院96年度裁全聲字第361號命伊於7日內就假扣押所欲保全請求起訴之裁定，而原法院於同年9月1日（即於命伊限期起訴期間尚未屆至前）竟以伊就假扣押所欲保全之請求僅300萬元為由，裁定撤銷伊前開假扣押裁定所欲保全請求超逾300萬元範圍之假扣押諭知，於法自有違誤，求予廢棄原裁定關於命伊假扣押所欲保全請求超逾1400萬元範圍部分，得准予撤銷假扣押之諭知等語。

二、按本案尚未繫屬者，命假扣押之法院應依債務人聲請，命債權人於一定期間內起訴；

債權人不於第一項期間內起訴或未遵守前項規定者，債務人得聲請命假扣押之法院撤銷假扣押裁定。

民事訴訟法第529條第1項、第4項固定有明文。

惟，法院依該條規定所定之期間，係裁定期間，非不變期間，故債權人雖未於裁定所定期間內起訴，而於命假扣押之法院為撤銷假扣押之裁定前起訴者，法院即不得為撤銷假扣押之裁定（最高法院65年台抗字第392號判例意旨參照）。

經查：㈠、抗告人前以其配偶相對人與廖位宗通姦，致其受有非財產上損害；

及相對人與廖位宗通姦，其自得以此訴請離婚，並依1056條第2項請求非財產上損害，及剩餘財產分配，其所欲所保全之金錢請求共計2400萬元為由，向原法院聲請對相對人之財產在2400萬元之範圍內為假扣押，經原法院於96年10月30日以96年度裁全字第4279號裁定准予假扣押在案；

抗告人並於同年11月13日依前開假扣押裁定，供擔保後假扣押相對人財產；

嗣相對人於同年12月12日，依民事訴訟法第529條第1項規定，聲請原法院命抗告人限期起訴，經原法院於97年1月16日以96年度裁全聲字第361號裁定命抗告人於收受送達後7日內，就前開假扣押所欲保全之請求起訴等情，有前開假扣押、限期起訴卷宗可參。

㈡、是以，抗告人先於97年5月間，以相對人與廖位宗通姦為由，起訴請求相對人與廖位宗應連帶賠償其非財產上損害300萬元（下稱損害賠償訴訟）；

再於97年9月12日，以相對人與廖位宗通姦，提起離婚訴訟，並依民法第1056條第2項規定，請求相對人應賠償其因離婚而受有非財產上損害300萬元，與剩餘財產分配800萬元（下稱離婚訴訟）等情，亦有卷附起訴狀可憑（見原法院卷第4至7頁、本院卷第7至12頁）；

由此可徵，抗告人就其假扣押所欲保全之請求，既已先後提起損害賠償訴訟與離婚訴訟，則其假扣押所欲保全之請求應為1400萬元甚明。

㈢、又原法院前開限期起訴裁定僅於97年1月22日送達予相對人，並未送達抗告人（此觀前開限期起訴卷第18頁送達證書自明），抗告人遲至97年8月29日始收受該限期起訴裁定（見原法院卷第12頁）；

而原法院未予查明，誤以抗告人係於97年1月22日收受限期起訴裁定，並以97年9月1日（抗告人收受限期起訴裁定起算7日尚未屆期前）為本件撤銷假扣押裁定前，抗告人僅提起損害賠償訴訟（請求300萬元）為由，裁定准相對人聲請撤銷前開假扣押裁定所命得於相對人超越300萬元範圍外之財產為假扣押之諭知（即撤銷2100萬元得假扣押之諭知），於法自有未當。

㈣、依上說明，原法院僅得撤銷抗告人假扣押所欲保全之請求超逾1400萬元範圍部分之假扣押諭知（即相對人聲請撤銷1000萬元〈計算式：2400萬元－1400萬元＝1000萬元〉假扣押之諭知部分，為有理由），而原法院竟撤銷前開假扣押裁定除300萬元外之假扣押諭知，故抗告人執此指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。

爰由本院將原裁定此部分予以廢棄，並就此部分駁回相對人於原法院之聲請。

三、據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 陳姿岑
法 官 楊絮雲
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 李華安