臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1710,20081128,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1710號
抗 告 人 甲○○
特別代理人 黃英哲律師
相 對 人 乙○○
上列當事人間回復所有權等事件，抗告人對於中華民國97年9月9日臺灣臺北地方法院97年度訴字第6041號所為裁定，提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、經查黃英哲律師業經原法院於民國（下同）97年9月4日以97年度家聲字第478號裁定選任為甲○○之特別代理人，有該裁定可稽（見原法院卷93頁），黃英哲律師為甲○○提起本件抗告，程序上核無不合。

合先敘明。

二、抗告意旨略以：抗告人甲○○之女陳翠明於97年9月9日代理抗告人提起本件訴訟時，業已在起訴狀內表明因抗告人呈類似植物人狀態，無訴訟能力但有為訴訟之必要，抗告人之子陳希哲已於同年8月25日具狀向原法院聲請選任特別代理人，為求抗告人權利迅獲保障，暫由抗告人之女陳翠明擔任訴訟代理人起訴。

又黃英哲律師已於同年9月11日具狀陳報其業經原法院於同年9月4日選定為抗告人之特別代理人，並就陳翠明代理抗告人提起本件訴訟之行為予以追認，故本件訴訟之一切訴訟行為已因補正而溯及發生效力。

原法院以本件訴訟代理人之代理權有欠缺，且無從命補正為由，逕行裁定駁回抗告人之訴，復未將原裁定送達於抗告人之特別代理人，於法不合，爰聲明廢棄原裁定等語。

三、按依民事訴法第249條第1項但書及第5款規定，原告之訴，由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺之情形者，審判長應定期間先命補正。

經查甲○○由其女陳翠明於97年9月9日代理提起本件訴訟時，縱陳翠明之訴訟代理權有欠缺之情形，然此訴訟代理權之欠缺，並非不得補正；

原法院認該訴訟代理權之欠缺無從補正，而未依前開規定由審判長定期間先命補正，尚有未合。

況原法院業於同年9月4日以97年度家聲字第478號裁定選任黃英哲律師為甲○○之特別代理人，黃英哲律師復於同年9月11日具狀陳明其就陳翠明代理甲○○提起本件訴訟之行為予以追認，則本件由陳翠明代理起訴代理權之欠缺即獲補正，而應認溯及發生起訴效力（參見民事訴訟法第48條規定）。

原法院以本件訴訟代理人之代理權有欠缺，且無從命補正為由，裁定駁回抗告人之訴，尚有未合；

抗告意旨執此指摘原裁定不當，聲明廢棄原裁定，為有理由。

四、據上論結，本件抗告為有理由，依民事訴訟法第492條，裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 28 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 鄭威莉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 97 年 12 月 2 日
書記官 李垂福