臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1744,20081126,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1744號
抗 告 人 丁○
戊○○○○○○○○
樓
玄○○○○○○○○
己○○○○○○○○
巷1號
上列抗告人因與相對人庚○○等間拆屋還地等事件，對於中華民國97年8月19日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1694號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
原裁定廢棄。
理 由

一、本件相對人庚○○（下稱庚○○）聲請意旨略以：抗告人無權占有伊與未○○、卯○○、Ｌ○○、子○○、寅○○、巳○○、午○○、Ｈ○○○、辰○○、丑○○、壬○○、辛○○、癸○○、戌○、Ｉ○○、Ｋ○○、Ｊ○○、申○○○○○○○、酉○○○○○○○、乙○○、丙○○、甲○○、Ｆ○○、Ｇ○○、宙○○、Ｄ○○○、黃○○、Ａ○○、Ｃ○○、Ｂ○○、Ｅ○○、地○○、亥○○、天○○、宇○○（下稱未○○等35人）公同共有坐落臺北市○○區○○段二小段361地號土地（下稱系爭土地），伊於民國（下同）96年12 月12日對抗告人提起拆屋還地訴訟，對未○○等35人必須合一確定而應共同起訴，惟未○○等35人無正當理由拒絕為原告，爰聲請依民事訴訟法第56條之1之規定命未○○等35人追加為原告等語。

二、原裁定以：庚○○就其主張已提出繼承系統表、繼承及拋棄繼承備查書、戶籍謄本等為證，其聲請核無不合，依民事訴訟法第56條之1第3項、第1項規定，裁定追加未○○等35人為原告。

三、抗告意旨略以：庚○○未釋明已設法請其他公同共有人同意由其個人起訴，並遭其他公同共有人拒絕，即聲請裁定准許追加未○○等35人為原告，於法不合，庚○○得隨時請求分割遺產，再依民法第821條規定以個人名義起訴，其聲請追加未○○等35人為原告，不應准許。

又Ｆ○○未收受送達，另壬○○、辛○○、癸○○未指定江如蓉律師為送達代收人，乃原裁定竟將江如蓉律師列為送達代收人，顯有違誤，為此請求廢棄原裁定等語。

四、按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。

逾期未追加者，視為已一同起訴。

法院為前項裁定前，應使該未起訴之人有陳述意見之機會。

民事訴訟法第56條之1第1項、第2項定有明文。

是法院於使該未共同起訴之人有陳述意見之機會後，得依原告聲請，以裁定命未起訴之他人於一定期間內追加為原告，如在該期間內追加為原告者，即為自始與原告一同起訴，如逾期未追加者，視為一同起訴，與共同訴訟人一同起訴有同一之效力。

又按未共同起訴之人所在不明，經原告聲請命為追加，法院認其聲請為正當者，得以裁定將該未起訴之人逕列為原告，即生共同訴訟人全體一同起訴之效力。

此觀同條第3項之規定亦明。

五、經查，未○○等35人並非所在不明，原法院依庚○○之聲請，依民事訴訟法第56條之1第2項規定通知未○○等35人陳述意見，並以其等無正當理由而拒絕為原告，揆諸前開說明，即應依同條第1項之規定，以裁定命其等於一定期間內追加為原告，如在該期間內追加為原告者，視為自始一同起訴，逾期未追加者，視為一同起訴，與共同訴訟人一同起訴有同一之效力。

乃原法院未依同條第1項規定，裁定命未○○等35人於一定期間內追加為原告，竟依同條第3項未共同起訴之人所在不明之規定，以裁定逕將未○○等35人列為原告，於法自有未合。

六、又庚○○並無為其他未起訴之人指定送達代收人之權限，惟庚○○之起訴狀竟為系爭土地公同共有人壬○○、辛○○、癸○○指定送達代收人為江如蓉律師（見原法院卷㈠第9頁），其指定並非合法，自不生指定送達代收人之效力。

又依相對人於原法院提出之民事追加原告聲請狀記載壬○○住所地在日本國，辛○○、癸○○住所地在美國伊利諾州（見原法院卷㈡第7頁），原法院通知其等陳述意見，自應向其住所地送達，惟原法院及庚○○卻均向江如蓉律師送達（見原法院卷㈠第186至188頁、第243頁反面至第244頁），江如蓉律師復向本院陳明其未受壬○○、辛○○、癸○○指定為本件送達代收人，亦有本院公務電話通話紀錄在卷可參（見本院卷第63頁），自難認原法院已合法通知其等陳述意見。

是原法院逕行裁定追加壬○○、辛○○、癸○○為原告，亦有未合。

七、從而，原法院未定一定期間命未○○等35人追加為原告，復未合法通知壬○○、辛○○、癸○○陳述意見，即逕裁定命未○○等35人為追加原告，於法不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，非無理由。

又審酌因裁定命未共同起訴之人於一定期間內追加為原告，應由未共同起訴之人向原法院表示是否追加為原告，且如拒絕為原告，其理由是否正當，核應由原法院審酌，故將原裁定廢棄發回原法院，另為適法之處理。

據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 26 日
民事第十三庭
審判長法 官 黃騰耀
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。
並繳納再抗告費新台幣1000元。
中 華 民 國 97 年 11 月 27 日
書記官 秦仲芳