臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗,1881,20081117,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗字第1881號
抗 告 人 甲○○
丙○○
丁○○
樓
共同代理人 蔡欽源律師
林怡萱律師
相 對 人 乙○○
4樓

上列當事人間聲請返還提存物事件，對於中華民國97年10月8日
臺灣臺北地方法院97年度聲字第2561號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
抗告駁回。
抗告費用新台幣壹仟元由抗告人負擔。

理 由
一、本件抗告人於原法院聲請及本院抗告意旨略以：伊與相對人、第三人楊娉婷間因返還價金聲請假扣押事件，前依原法院96年度裁全字第1871號假扣押民事裁定（下稱系爭假扣押裁定），曾提供面額新臺幣1,240萬元之彰化商業銀行股份有限公司北新分行無記名可轉讓定期存單為擔保金（下稱系爭擔保金），並以原法院96年度存字第1306號提存事件提存，而聲請對相對人之財產為假扣押執行（案列原法院96年度執全字第801號）。
嗣伊已撤回假扣押執行，並由公證人作成認證書，定20日以上之期間，催告受擔保利益人即相對人行使權利而未行使，爰依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請原法院返還系爭擔保金。
詎原法院竟以受原法院囑託執行之地方法院假扣押執行相對人財產之強制執行程序迄未撤銷，難謂假扣押執行程序對相對人之損害已確定不存在，而駁回聲請，顯有未合。
為此提起抗告，求予廢棄原裁定，准予返還系爭擔保金等語。
二、按訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第104條第1項第3款定有明文。
依同法第106條之規定，於其他依法令供訴訟上之擔保者，亦準用之。
所謂訴訟終結，在因假扣押或假處分所供擔保之情形，因該擔保係為保障受擔保利益人因不當假扣押或假處分所受損害而設，倘執行法院已依假扣押或假處分裁定實施假扣押或假處分之執行，則在供擔保人撤回假扣押或假處分之執行前，受擔保利益人所受損害仍可能繼續發生，損害額既未確定，自無強令其行使權利，必待供擔保人已撤回假扣押或假處分之執行，始得謂為訴訟終結（最高法院85年度台抗字第645號、86年度台抗字第53號、87年度台抗字第234號裁判要旨參照）。
又聲請撤回假扣押之執行在催告之後，則受擔保利益人倘因假扣押之執行受有損害，則未能於催告期限之內行使權利，即不得准許返還擔保物（臺灣高等法院暨所屬法院86年法律座談會研討結果參照）。
三、本件抗告人主張其依系爭假扣押裁定，提供系爭擔保金，聲請對相對人之財產為假扣押執行，嗣已撤回假扣押執行，並定20日以上之期間，催告相對人行使權利而未行使等語，業據提出假扣押民事裁定、提存書、原法院民事執行處97年2月20日北院隆96執全荒字第801號通知、公證人97年5月14日認證書、存證信函、送達證書、相對人戶籍謄本、聲請撤回強制執行狀、97年2月15日掛號郵件收件回執等件為證（見原審卷第5-16、47頁，本院卷第20、21頁），固堪信為真實。惟查：
㈠抗告人依系爭假扣押裁定聲請原法院執行處對相對人之財產為假扣押執行，原法院執行處並囑託台灣士林地方法院
、台灣台中地方法院、台灣彰化地方法院及台灣基隆地方
法院（以下依序簡稱士林地院、台中地院、彰化地院、基
隆地院）執行，有原法院96年3月7日北院錦96執全荒字第801號函、士林地院96年4月4日士院鎮96執全秋345號字第0960309224號函、台中地院96年4月17日中院慶96執全助辰字第199號函、彰化地院96年3月12日彰院賢執甲96年度執全助字第83號執行命令、基隆地院民事執行處96年4月12日基院生96執全助勤字第49號函可稽（見原審卷第41-46頁）。
而抗告人於97年2月18日向原法院撤回上開假扣押執行之聲請時，未同時併向前揭受囑託執行之法院聲請
撤回執行，原法院執行處亦未函轉抗告人撤回假押執行之
聲請予前揭受囑託執行之法院等情，為抗告人所是認（見
本院卷第5頁），並有士林地院民事執行處97年9月23日士院木96執全助秋字第345號函、台中地院民事執行處97年9月26日中院彥民執96執全助辰字第199號函、基隆地院97年10月13日基院慧96執全助勤字第49號函可稽（見原審卷第57、59、67頁）。
㈡嗣抗告人向彰化地院撤回執行，並經撤銷執行命令，有彰化地院民事執行處97年9月30日彰院賢96執全助甲字第83號通知足憑（見原審卷第60頁），而原法院亦於97年10月13日發函受囑託執行之士林地院、台中地院、彰化地院及基隆地院轉知抗告人於97年2月18日撤回執行之聲請，有原法院函可按（見本院卷第8-15頁）。
姑不論抗告人所提前開原法院97年10月13日函屬抗告後之新事實及證據，依法已不得提出（按民事訴訟法第489條規定：「抗告，得提出新事實及新證據。」
，業於92年2月7日刪除，以配合同法第495條之1第1項準用第447條之規定）；
縱令准其提出，惟依上開說明，抗告人在未具狀向前揭受囑託執行之
法院撤回執行，或原法院轉知抗告人撤回執行之聲請予前
揭受囑託執行之法院以前，受囑託之強制執行程序仍存在
，難謂為「訴訟終結」，受擔保利益人即相對人所受損害
仍可能繼續發生，其損害額既未確定，自無強令其行使權
利，即使相對人曾於97年2月15日收受抗告人定期催告行使權利之存證信函（見本院卷第21頁），然因該存證信函（甚至包含公證人於97年5月14日認證之存證信函）係在訴訟終結前為之，仍不發生催告之效力。則抗告人於前揭
受囑託之強制執行程序未經撤回或執行命令撤銷前，相對
人之損害額未確定前，其即定期催告相對人行使權利，核
與民事訴訟法第104條第1項第3款規定不符，其聲請返還系爭擔保金，自難准許。
四、從而，抗告人依民事訴訟法第106條準用第104條第1項第3款規定，聲請返還系爭擔保金，於法未合，不應准許。
原裁定駁回抗告人之聲請，核無不合，抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，更為裁定，為無理由，應予駁回。
爰裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 17 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 吳燁山
法 官 張競文
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣一千元。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 章大富