臺灣高等法院民事-TPHV,97,抗更(一),35,20081113,1

臺灣高等法院民事裁定 97年度抗更㈠字第35號
抗 告 人 劉衡慶律師（即羅景祺之遺囑執行人）
相 對 人 甲○○
代 理 人 徐鈴茱律師
黃介南律師
上列當事人間因塗銷印鑑登記等聲明承受訴訟事件，抗告人對於中華民國97年3月17日臺灣士林地方法院93年度訴字第207號裁定提起抗告，經最高法院廢棄發回，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告與發回前再抗告訴訟費用由抗告人負擔。

事實及理由

一、抗告人於原法院聲明意旨略以：相對人之父羅景祺（民國94年6月15日死亡）生前向台灣士林地方法院（下稱士林地院）對相對人提起塗銷印鑑登記等事件（93年度訴字第207號），羅景祺於94年4月29日立有代筆遺囑（下稱系爭代筆遺囑），並指定伊為遺囑執行人，爰於同年8月24日具狀聲明承受訴訟等語。

二、按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；

承受訴訟之聲明有無理由，法院應依職權調查之，法院認其聲明為無理由者，應以裁定駁回之，民事訴訟法第168條及第177條第1、2項分別定有明文。

次按民法第1194條所稱「由遺囑人口述遺囑意旨」乃「代筆遺囑」法定要式之一，必由遺囑人親自口述，以確保遺囑內容之真確。

該「口述遺囑意旨」，遺囑人固無須將遺囑之全部逐字逐句口頭陳述，且因數字關係或內容複雜，以口述不能盡意，而於見證人面前口頭表示以某文書內容為其遺囑意旨者，亦得稱之。

惟所謂「口述」，乃以口頭陳述，用言詞為之，不得以其他舉動表達，倘遺囑人完全省略「言語口述」之程序，僅以點首、搖頭或擺手示意判斷記載或以記號文字表示遺囑意旨者，均不能解為遺囑人之口述，以防止他人左右遺囑人之意思或誤解遺囑人之舉動，是啞者或其他有語言障礙之人，以記號文字或動作所為之表示，因無口述之語言能力，均不能為代筆遺囑。

經查系爭代筆遺囑依證人即代筆人邱國華證稱：「．．他講話比較段落段落，不能講一長串，他指著他所拿出來的自書遺囑說：『遺贈照這個』。

遺囑分3個區塊，第1個區塊是遺贈部分， 第2個區塊是3兄弟房地歸屬部分，第3個區塊是本案訴訟之利益歸屬，第1區塊我就謄抄羅老先生的自書遺囑，第2、3個區塊我就謄抄羅老先生現場手書的手稿。

．．」等語（原審卷㈤21頁），證人盧建宏證稱：「．．羅先生開始講，因為聲音很小，要把耳朵靠近聽，但是還很清楚，有時激動時就會很大聲，羅老先生有時是用手寫，有一份遺囑是先預立的，．．老先生講一段、寫一段，邱先生就把他寫上去，．．」等語（原審卷㈤24頁），及依財團法人振興復健醫學中心（下稱振興醫院）病歷記載，羅景祺於94年 4月27日即以肺炎、心衰竭發出病危通知，94年4月28日凌晨3時因肺水腫、急性呼吸衰竭及上消化道出血，由值班住院醫師施行氣管內管插管及使用呼吸器，並使用胃鼻管灌食，94年 4月28日至29日期間神智清楚，但為減少病人不適感及焦慮，期間間歇使用神智鎮靜藥物，該二日因生命象徵不穩定，持續上述治療中等語（原審卷㈤102頁），暨依證人即羅景祺病危時之振興醫院主治醫師陶啟偉證稱：「基本上病人（指羅景祺）因為插管所以沒有辦法發聲，除非病人刻意讓氣漏出來，但是那不算是語言，因為插管是經過聲帶，所以聲帶是被分隔開的，就沒有辦法如正常人般的語言，插管後發出氣聲的語言在醫學認定上，那不能算是語言，也不可能抽掉插管說話」等語（原審卷㈥147頁）， 證人即振興醫院護士賴玫君證稱 ：「（問：4月28日晚上羅景祺先生神智是否清楚？）因為有插管，所以沒有辦法說話」 等語（原審卷㈤131頁），及證人即振興醫院護士謝宜珊證稱：「雖然他（指羅景祺）當時插管，我們進去都會與他打招呼，他都有點頭向我們回應，當時他的意識是清楚的，他都是用嘴巴發出氣音，我們是看他的嘴型，他發出的聲音很小，但還是會有聲音，有時候我們無法知道他所要表達的意思，就會問他要不要用紙筆，有時候他自己也會自動要用紙筆，是用手比出寫字的動作」等語（原審卷㈥179頁）， 可見系爭代筆遺囑係羅景祺於施行氣管內管插管後，以提出其前所為之自書遺囑及氣音口述「遺贈照這個」，並輔以手勢表示該自書遺囑列為代筆遺囑之意旨，再以當場書寫手稿文字為其遺囑內容，其表達遺囑內容係以「氣音口述」、「手勢表示」、「書寫手稿文字」為其方式，其中「氣音口述」部分，依證人陶啟偉及賴玫君所為上開插管病人聲帶被分隔不能語言及羅景祺插管後發出之氣聲不能算是語言或沒有辦法說話之證詞，自難認係可構成言語發音之構音，即無語言之能力，此與其「手勢表示」、「書寫手稿文字」等表達方式，已省略「言語口述」之程序，自與代筆遺囑「由遺囑人口述遺囑意旨」之法定要式不合，且該「氣音口述」者，僅是「遺贈照這個」部分（系爭代筆遺囑第2、3點-原審卷㈣225-226頁），而不包括遺囑內容之全部，該祇就遺囑一部為氣音口述，其他部分另以手勢或書寫手稿文字表示，亦難認該代筆遺囑全部符合「口述遺囑意旨」之要件。

是抗告人主張伊係羅景祺合法之遺囑執行人，為無理由，其具狀聲明承受訴訟，不應准許。

原裁定駁回抗告人聲明，核無違誤，抗告論旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由。

三、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 13 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 陳邦豪
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，並經本院許可外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。
中 華 民 國 97 年 11 月 14 日
書記官 顧倪淑貞