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臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第155號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 許進德律師
蘇夏曦律師
被 上訴人 丁○○
被 上訴人 元大證券股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丙○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年十二月二十六日臺灣台北地方法院八十六年度重訴字第一一二三號第一審判決，提起上訴，並為上訴聲明之減縮、訴之追加，本院於九十七年十月二十一日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二、三項之訴部分，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人丁○○應再給付上訴人乙○○新台幣叁仟壹佰捌拾叁萬零玖佰貳拾捌元，及其中壹仟零壹拾肆萬零陸佰肆拾捌元自民國八十六年八月八日起，其餘自民國九十五年八月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人元大證券股份有限公司應就被上訴人丁○○應給付（含已確定部分）中之新台幣伍仟陸佰零肆萬叁仟陸佰零玖元，及如附表所示利息起迄時間按年息百分之五計算之利息，與被上訴人丁○○連帶給付上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔百分之九十九，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人分別以新台幣壹仟零捌拾壹萬元、壹仟捌佰陸拾捌萬元為被上訴人丁○○、元大證券股份有限公司預供擔保後得假執行，但被上訴人丁○○、元大證券股份有限公司如分別以新台幣叁仟壹佰捌拾叁萬零玖佰貳拾捌元、伍仟陸佰零肆萬叁仟陸佰零玖元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、程序事項：㈠按當事人對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，依民事訴訟法第四百四十一條第一項第三款雖應表明於上訴狀，然其聲明之範圍，至第二審言詞辯論終結時為止，得擴張或變更之，此不特為理論所當然，即就同法於第二審程序未設與第四百七十三條第一項同樣之規定，亦可推知（最高法院三十年抗字第六六號判例意旨參照）。
本件上訴人上訴聲明第二、三項原為：被上訴人丁○○應再給付上訴人新台幣（下同）三千四百萬八千六百四十八元本息；
被上訴人元大證券股份有限公司（下稱被上訴人元大公司）應與被上訴人丁○○連帶給付上訴人五千八百二十二萬一千三百二十九元本息。
嗣於本院言詞辯論終結前，將上訴聲明減縮為：被上訴人丁○○應再給付上訴人三千一百八十三萬三千六百四十八元本息；
被上訴人元大證券公司應與被上訴人丁○○連帶給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元本息。
依上開說明，應予准許。
㈡按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實相同者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。
是以追加之訴，若與原訴請求之基礎事實同一時，並無須得他造之同意。
又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之（最高法院九十一年度台抗字第六四八號判決要旨參照）。
查上訴人於原審起訴時，係依民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條請求被上訴人連帶賠償。
嗣於上開減縮上訴聲明後，上訴人又依民法第五百四十四條及第二百二十四條之規定，對被上訴人元大公司追加其應給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元本息之備位聲明。
本院審核上訴人所為訴之追加，與起訴時主張之基礎事實均為同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，是以被上訴人雖表示不同意，仍應予以准許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：被上訴人丁○○自民國（下同）七十六年一月起至八十四年六月底止，任鼎康股份有限公司（下稱鼎康公司，嗣經合併為元大公司）營業員，負責受託代客戶進行買賣股票業務。
八十三年間上訴人、及帳戶借由上訴人使用之王陳玉華在該公司開戶後，均由丁○○接受委託代為買賣股票。
丁○○任職於鼎康公司期間，利用代上訴人辦理股票交割等手續而需蓋用上訴人印章之機會，連續多次盜用上訴人印章，於空白存券領回申請書上蓋用「乙○○」印文，隨即自八十三年十月至八十四年十一月間，連續多次於鼎康公司內，於盜用上訴人印文之空白文件上書寫內容，偽造上訴人名義之存券領回申請書，並行使偽造之存券領回申請書，向鼎康公司盜領上訴人於鼎康公司帳戶（一一八八三九之九號）內之後述股票，使鼎康公司陷於錯誤而同意丁○○領取後述股票，侵害上訴人對後述股票的所有權。
中華開發信託股份有限公司（下稱中華開發公司）股票十二萬六千股：被上訴人丁○○於八十三年十月八日、十一月三日、四日依序盜領上訴人之中華開發公司股票十萬股、三萬股、二萬股，合計十五萬股。
所造成之損失，以盜領當日之收盤價一百三十二點五元、一百三十四元、一百三十五點五元計算，故上訴人損失金額為一千九百九十八萬元，扣除原審已判給上訴人二萬四千股的三百二十四萬六千元，被上訴人丁○○應再賠償上訴人一千六百七十三萬四千元。
福昌紡織電子股份有限公司（下稱福昌紡織公司）股票十四萬二千股：丁○○於八十四年四月十日盜領上訴人之福昌紡織公司股票十四萬二千股。
所造成之損失，以八十四年四月十日盜領股票當日之收盤價二十七元計算，上訴人損失金額為三百八十三萬四千元。
嗣丁○○並將其中盜領之部分股票，在上訴人帳戶（一一八八三九之九）或王陳玉華帳戶（一一九一七四之二）內盜賣，再行使偽造之交割單完成交割手續。
其中丁○○所盜領之立益紡織股份有限公司股票、南港輪胎股份有限公司股票及福昌紡織公司股票，在盜賣後並將鼎康公司為交割股款所簽發記載受款人為上訴人之支票五張，分別由丁○○本人或利用不知情之李台德，在支票背面以偽造「乙○○」署押方式偽造上訴人之背書後，分別於不知情之楊銘中等人之帳戶內提示兌領行使。
被上訴人丁○○於八十四年四月十一日，以王陳玉華之名義賣出元大多元基金股票十萬股，同年月十二日以偽造之委託領回申請書盜領上訴人元大多元基金股票十萬股，再盜用王陳玉華印章偽造交割單交割並取走股款，所造成上訴人之損失，為同年月十一日股票出售之成交金額一百一十二萬五千元。
又上訴人於八十三年十二月十三日曾自永欣證券公司上訴人帳戶，領出華隆紡織股份有限公司（下稱華隆公司）股票二十萬股，交付給丁○○，委由丁○○存入鼎康公司上訴人帳戶。
但被上訴人丁○○並未將上開股票存入上訴人帳戶內，反予以侵占入己，另存入不知名第三人帳戶內後賣出。
所造成上訴人之損失，以八十三年十二月十三日侵占華隆紡織公司股票當日之收盤價二十八點八元計算，上訴人損失金額為五百七十六萬元。
又丁○○向上訴人詐稱欲替上訴人於鼎康公司之帳戶，購買新亞建設公司股票二百張，上訴人誤信，遂於八十四年四月十四日匯款四百三十八萬零六百四十八元至王陳玉華帳戶，委由丁○○代購股票，但丁○○並未依約代上訴人購買股票，反於收到匯款當日，即分別使用王陳玉華帳戶購入新亞建設公司開發公司股票四十九張、劉友瑞帳戶購入股票六十張、楊銘中帳戶購入股票九十一張，之後予以賣出而不知去處。
丁○○上開詐欺行為，自應賠償上訴人損失之四百三十八萬零六百四十八元。
因上訴人發現丁○○盜賣後，於同年月十八日一併向台北市調查處提告。
而丁○○於八十三、四年間係鼎康公司營業員，屬證券商負責人與業務人員管理規則第三條第二款之業務員，從事同規則第二條第二項各款有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務。
故元大公司辯稱業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，並不包括股票交割，顯與當時證券商負責人與業務人員管理規則之規定不合。
丁○○是以「方便買賣交割股票及轉帳付股票款」為由，要求王陳玉華將存摺、印鑑交付予丁○○，並非上訴人或王陳玉華主動將王陳玉華將存摺、印鑑交由被上訴人丁○○保管。
且丁○○保管王陳玉華之存摺、印鑑及持有上訴人存摺，自與丁○○執行證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項第四款股票買賣交割之業務有關，丁○○因此利用此職務機會，於上班時間、在鼎康公司內盜領、盜賣上訴人、王陳玉華存放於鼎康公司之股票，顯符合民法第一百八十八條第一項規定之「執行職務，不法侵害他人之權利」，元大證券公司應與丁○○連帶負損害賠償責任。
又上訴人為將華隆紡織公司股票二百張存入自己於鼎康公司開立之帳戶，而把股票交付予丁○○，及上訴人欲以自己於鼎康公司開立之帳戶，購買新亞建設公司股票二百張，而將交割款四百三十八萬零六百四十八元匯至丁○○指定的王陳玉華帳戶，丁○○所為均屬證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項第二款、第四款規定之業務人員業務範圍：「有價證券承銷、買賣之接洽或執行」、「有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管」。
故丁○○上開侵占送存之股票，及詐騙得交割款四百三十八萬零六百四十八元，顯符合民法第一百八十八條第一項規定之「執行職務，不法侵害他人之權利」，詐騙得交割款部分並屬證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十三款之違規行為：「未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣」，是元大證券公司亦應與丁○○連帶負損害賠償責任。
而元大公司所提出之切結書，姑且不論是否為上訴人親自書寫，惟該切結書係由鼎康公司所片面印製擬定，要求上訴人於開戶時簽署，其內容片面全面免除鼎康公司依照民法第一百八十八條第一項、第二百二十四條、臺灣證券交易所股份有限公司營業細則第十八條第一項所應負之損害賠償責任，並免除鼎康公司對其業務員之選任、監督責任。
該切結書對上訴人顯失公平，依據民法第二百四十七條之一，該切結書應為無效，元大證券公司不得依該切結書而主張免其對上訴人之損害賠償責任。
且依民法第二百二十二條：「故意或重大過失之責任，不得預先免除」，元大證券公司亦不得本於卷內切結書，而預先免除故意之責任。
又丁○○身為鼎康公司業務員，就乙○○於鼎康公司開戶後之股票買賣、保管等事宜，係鼎康公司之代理人或使用人。
則丁○○在從事有價證券買賣之受託、交割或為款券收付、保管時，竟有盜領、盜賣、侵占股票及詐取交割款之故意違法行為，依民法第二百二十四條、第五百四十四條之規定，元大證券公司公司應就丁○○逾越委任權限、違反委託買賣證券受託契約及「證券商負責人與業務人員管理規則」之故意違法行為，與自己之故意負同一責任，對乙○○負損害賠償之責。
爰本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條、第五百四十四條、第二百二十四條之法律關係，求為命：㈠丁○○應再給付上訴人三千一百八十三萬三千六百四十八元本息。
（即連同原判決命丁○○給付已確定部分，共計請求丁○○給付上訴人六千一百六十六萬五千二百二十九元本息。
）㈡先位聲明：元大證券公司應與丁○○連帶給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元本息。
備位聲明：被上訴人元大證券公司應給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元本息之判決。
（上訴人於原審起訴聲明為：１被上訴人應連帶給付上訴人五千八百二十二萬一千三百二十九元本息２先位聲明：丁○○應給付上訴人五百六十一萬八千九百元，及自八十六年二月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
備位聲明：丁○○應給付上訴人九十九萬二千元本息及丁○○應返還上訴人新亞建設開發股份有限公司（下稱新亞建設公司）股票三十三萬零四百五十一股。
原審則判命：丁○○應給付上訴人二千九百八十三萬一千五百八十一元本息，駁回上訴人其餘之訴。
而上訴人就原判決關於上開起訴備位聲明及利息部分，因未據以上訴，應已確定。
僅就其餘請求丁○○給付及元大公司連帶給付之敗訴部分，提起上訴。
嗣於本院，減縮上訴聲明，其被減縮部分，應已確定。
上訴人於本院又追加如下之備位聲明。
）上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分廢棄。
㈡丁○○應再給付上訴人三千一百八十三萬三千六百四十八元，及其中一千零一十四萬零六百四十八元自八十六年八月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，其餘二千一百六十九萬三千元自九十五年八月二十九日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈢先位聲明：元大公司應與被上訴人丁○○連帶給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元，及如附表所示利息起迄時間按年息百分之五計算之利息。
備位聲明：元大公司應給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元，及如附表所示利息起迄時間按年息百分之五計算之利息。
㈣訴訟費用由被上訴人負擔。
㈤上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、被上訴人丁○○則以：關於中華開發公司現股十萬股、三萬股、二萬股，被上訴人並未盜領而係上訴人自行提領鼎康公司帳戶內中華開發公司十五萬股後於八十三年十二月三十日存入永欣證券公司自己的帳戶○二九五七三之八內，而在前一日或同日永欣證券公司帳戶內並無此等股票買進之交易。
又上訴人於八十三年十二月十三日自永欣證券公司自己的帳戶領出華隆紡織公司股票二十萬股，非遭被上訴人盜賣，是上訴人於第三人王明德帳戶賣出。
又上訴人之夫林允孝之診所，因違反製藥法，經調查局搜索，而進入司法程序，上訴人本身戶頭於八十三年十月五日已將錢全部領出只剩四百五十元，至九十一年六月二十一日，除了銀行每半年利息收入外，其戶頭沒任何存出入的交易資料，故八十三年十月五日以後的任何支票，上訴人當然會存入所有人頭戶內，上訴人稱在楊銘中、葉高麗子及劉友瑞之帳戶，於福昌紡織公司、立益紡織公司、南港輪胎公司分別於八十三年十二月二十八日、三十日、八十四年一月五日、八十三年十二月二十九日、十二日交割而卷商開立之支票兌現當天即刻轉帳出去，由王陳玉華的戶頭進出狀況，通常是當天存入即刻轉出，或隔天就轉出，可見這些都是上訴人的人頭戶，且以上訴人進出股票金額大且頻繁之情，此為正常現象。
被上訴人於八十四年四月十一日以王陳玉華之名義賣出元大多元基金股票十萬股，係依上訴人的指示。
且元大多元股票係由上訴人於鼎康帳戶內提領，再轉存入人頭戶王陳玉華交割且扣除手續費及交易稅後得款為一百一十二萬二千二百八十元，同日於王陳玉華帳戶依乙○○僅買進新亞建設公司現股二萬，價款為五十四萬八千四百七十九互抵後尚餘五十七萬三千二百九十六元入帳無誤。
又被上訴人並未騙取上訴人於八十四年四月十四日所匯之新亞建設公司現股交割款四百三十八萬零六百四十八元。
關於新亞建設公司股票二百張，依王陳玉華交易明細資料，當天匯入四百三十八萬零六百四十八元，當天即刻分二筆轉出。
丁○○和乙○○間乃係股票借貸關係，因上訴人擁有甚多新亞建設公司股票，而新亞建設公司當年發出股票股利，若丁○○是盜賣該股票，上訴人在領取股票股利時，應即會發現其股票股利短缺甚多，上訴人不可能當時不察。
又上訴人並非缺乏買賣股票經驗之人，且被上訴人不可能利用保管上訴人存摺之機會盜賣股票，是被上訴人係經上訴人同意向其借股票，乃因一時週轉不靈未能償還，並無盜賣行為。
又上訴人自八十一年起，即有股票買賣交易往來之紀錄，且上訴人於八十三年十月五日由上訴人自己戶頭，匯出三百八十四萬一千七百零七元，只留下四百五十元的餘額後，在其戶頭就沒有任何股票交易紀錄，又從八十三年十二月九日起，在王陳玉華戶頭即開始有證券買賣紀錄，且買賣次數頻繁，顯王陳玉華是上訴人的人頭戶之一。
而錢匯入此戶頭，在當天或隔天即單筆或多筆匯出，由此猜測應有其他人頭戶在炒作股票，而上訴人不願被查出其炒股票，利用多個人頭戶，不可能因其缺乏買賣股票之經驗，而使被上訴人有機會亂蓋其印章盜賣股票。
上訴人買賣進出股票市場經驗豐富，且金額龐大，絕無可能讓任何人有機會盜蓋其印文等語，資為抗辯。
答辯聲明：㈠上訴人關於丁○○之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
四、被上訴人元大公司則以：證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行，並不包括股票交割；
同規則第十六條亦明文禁止營業員代客戶保管股票、金錢、存摺或印章。
且上訴人於開戶之際即簽署切結書乙紙，聲明「自八十三年八月一日起在鼎康公司開立委託買賣證券之帳戶一八八三九之九號，未曾將本人之股票、股票保管條、存摺、開戶印章、帳戶交付予貴公司業務人員保管、持有、使用，本人私下若與貴公司之業務人員有上開不合法或不合規定之情事，純屬本人自己之行為，如因此致生本人任何損害發生，係屬本人自己之風險，概與貴公司無涉，本人願承擔一切損害後果，並保證放棄本人對貴公司為任何民刑事之主張。」
丁○○雖身為證券商之業務人員，其違規代上訴人保管王陳玉華保管之存摺與印鑑，仍屬上訴人與丁○○間私人委任關係，且因上訴人將王陳玉華之存摺與印鑑交由丁○○保管，自令其隨時可取得該帳戶之股票，當亦屬間接持有上訴人於王陳玉華帳戶內之股票。
丁○○並非基於業務關係而持有上訴人之證券存摺及王陳玉華之存摺、印鑑。
而丁○○於犯罪時雖為鼎康公司之業務人員，然其違規代上訴人保管存摺之行為，純屬私人間寄託或委任之法律關係，顯非業務上之行為。
另上訴人亦明知應自行保管存摺之義務，否則風險應自行承擔。
基此，上訴人與丁○○因私人間寄託或委任關係所生之糾紛，縱上訴人受有損害為真，實不得責令被上訴人擔負民法第一百八十八條僱用人連帶賠償責任。
是就上訴人借用王陳玉華於鼎康公司開立之一一九一七四之二號帳戶（融資戶），買進新亞建設公司十五萬股、太平洋建設公司十萬股部分，丁○○雖違背委託意旨或侵占王陳玉華帳戶所有之股票，但上訴人應無理由轉而向被上訴人請求僱佣人責任。
而就被上訴人丁○○盜用上訴人印章，在空白之存券領回申請書上蓋用上訴人印文，並行使該偽造之文書，盜領上訴人一一八三九之九號帳戶內大同電機公司十萬股、中華開發公司十五萬股、福昌紡織公司十四萬二千股，丁○○盜用上訴人印章，在空白之交割單上蓋用上訴人印文，並行使該偽造之文書，盜領、盜賣上訴人帳戶內福昌紡織公司十五萬八千股、立益紡織公司十萬股、南港輪胎公司十萬股。
丁○○於空白之增資配股領據上，盜蓋上訴人印章盜領新亞建設公司六萬二千四百股，及丁○○以代購股票為由，侵占上訴人買進之新亞建設公司二十萬股部分，刑事庭既認定上訴人係自行保管其留存印鑑，而係於上訴人應辦理交割之際，始由被上訴人丁○○至上訴人夫經營之長青診所，蓋用上訴人留存印鑑。
足見丁○○應係受上訴人所託代辦交割。
惟依八十六年十二月二十三日修正發布前之證券商負責人與業務人員管理規則第二條及第三條規定：業務員之職務僅為證券之承銷、買賣之接洽或執行。
依法並不包括股票交割，被上訴人丁○○所為代辦交割之行為並非執行職務之行為，亦與執行職務之時間或處所無任何密切關係，純屬丁○○個人之犯罪行為。
上訴人請求與丁○○連帶負責，實無理由。
而就丁○○盜領上訴人於帳戶內之元大多元基金，並在王陳玉華號帳戶內賣出部分，丁○○係以上訴人之原留存印鑑章完成元大多元基金之提領程序，而上訴人向來自行保管原留存印鑑。
再丁○○受上訴人所託，保管王陳玉華之存摺、印鑑，本屬上訴人與丁○○私人間委任關係。
縱丁○○將該基金賣出之款項予以侵占屬實，惟亦屬丁○○個人犯罪行為，要與其執行業務行為無涉。
就上訴人自永欣證券公司帳戶內領出之華隆紡織公司股票二十萬股交付丁○○，委託其存入上訴人帳戶內，但丁○○並未存入而予侵占部分，上訴人於九十三年十二月十三日自永欣證券公司領出華隆紡織公司股票二百張後，交丁○○並委託其存入上訴人在鼎康公司之帳戶內，斯時並由王陳玉華陪同丁○○前往集保公司辦理手續，上開行為純屬其等間之委任關係而為辦理。
誠見，丁○○受上訴人之託代存入股票之行為，殊非執行職務之行為。
就丁○○以代購股票為由，侵占上訴人買進之新亞建設公司二十萬股部分，上訴人稱其於八十四年四月十四日匯款四百三十八萬零六百四十八元至王陳玉華之帳戶，委由丁○○代購股票，但丁○○並未依約代上訴人購買股票。
上訴人於八十四年十一月十八日，即向台北市調查處檢舉丁○○涉嫌盜賣股票約二千多萬元；
再者王陳玉華亦於同年十二月四日至台北市調查處，就丁○○盜賣股票乙事接受調查。
基此，上訴人豈會於八十四年十一月中旬檢舉被上訴人丁○○盜賣股票約二千多萬元後，復於數日後即同年十二月又同意出借高達五百五十二萬九千元新亞建設公司股票予丁○○之理。
要與常情相悖。
執此足證上訴人與被上訴人間，純屬私人間借貸關係。
上訴人與丁○○間，純屬私人間之借貸關係，要無責令被上訴人與丁○○共負損害賠償之理。
再者上訴人向被上訴人申請開立證券委託帳戶時，即簽立有買賣證券受託契約、客戶開設有價證券保管劃撥帳戶契約，然上訴人既僅將其存摺交由丁○○保管，而其印鑑章係由自己所持有保管，則丁○○代上訴人所為提、存股票，及受上訴人委託買賣股票而應取得之交割款項，俱係由上訴人加蓋其留存印鑑章始得完成。
再者，開戶時被上訴人亦特別提醒投資人誠如上訴人，不得將本人印章、存摺交給業務人員保管或使用，否則風險應自行承擔，令其切結，防範風險。
據此而論，被上訴人於監督上已盡相當之注意，且被上訴人事先對上訴人已盡提醒告知之能事，惟上訴人猶仍委由被上訴人丁○○保管存摺或保管王陳玉華之印章與存摺，致生損害之發生，係被上訴人縱加以相當之注意仍免不了發生，要難令被上訴人與丁○○連帶負責。
退言，縱被上訴人應負連帶賠償責任；
然上訴人既明知業務員不得代為交割及保管存摺、印鑑，猶委託丁○○代為保管自有之存摺及王陳玉華之存摺與印鑑，致生損害之發生，當屬重大之過失。
至於上訴人稱於鼎康公司交易期間未收到鼎康公司寄發之交易對帳單云云，然同時間上訴人亦於永欣證券公司有大量交易，斷無可能未收到鼎康公司之對帳單，卻毫無異議，足見上訴人所言不實。
綜上可知，丁○○與上訴人間若有股票交割或保管存摺等情事，仍係基於其等私人間委任或借貸關係，非屬執行上訴人與被上訴人公司委任範圍內之行為，亦為證券商負責人與業務人員管理規則第十六條明文禁止。
倘丁○○因持有存摺印章，進而有盜領、盜賣股票之情事，自與債務履行之行為無關。
上訴人自不得依民法第二百二十四條、第五百四十四條規定請求元大證券公司負賠償責任等語，資以抗辯。
答辯聲明：㈠上訴人關於被上訴人元大公司部分之上訴及假執行之聲請均駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
㈢如受不利益判決，被上訴人願供擔保，請准免為假執行。
五、上訴人主張：被上訴人丁○○自七十六年一月起至八十四年六月底止，為被上訴人元大公司合併前身鼎康公司營業員，負責受託代客戶進行買賣股票業務。
於八十四年六月二十四日離職。
上訴人鼎康公司開設證券交易帳戶，營業員為被上訴人丁○○。
上訴人曾使用訴外人王陳玉華在鼎康公司開設之證券交易帳戶買賣證券之事實，為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
又上訴人主張被上訴人丁○○盜賣大同電機公司現股十萬股，損害賠償金額五百六十萬元。
盜賣中華開發公司現股二萬四千股，損害賠償金額三百二十四萬六千元。
盜賣福昌紡織公司現股十五萬八千股。
損害賠償金額四百零五萬元。
盜賣立益紡織公司現股十萬股，損害賠償金額三百二十七萬元。
盜賣南港輪胎公司現股十萬股，損害賠償金額五百七十萬元。
盜賣新亞建設公司融資股十五萬股，損害賠償金額一百一十六萬六千五百元。
盜賣太平洋建設公司融資股十萬股，損害賠償金額一百一十八萬零一百八十一元。
冒領賣出新亞建設公司增資配股六萬二千股，損害賠償金額九十九萬二千元。
盜賣新亞建設公司二十九萬一千股，損害賠償金額四百六十二萬六千九百元。
合計共應賠償上訴人二千九百八十三萬一千五百八十一元本息部分，經原判決判令被上訴人丁○○應如數給付後，被上訴人丁○○並未上訴，應已確定，亦堪信為真實。
（此部分既非本院審理範圍，被上訴人丁○○仍就此部分答辯，本院自毋庸再予審酌）上訴人另主張本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條、第五百四十四條、第二百二十四條之法律關係，求為命：㈠丁○○應再給付上訴人三千一百八十三萬三千六百四十八元本息。
（即連同原判決命丁○○給付已確定部分，共計請求丁○○給付上訴人六千一百六十六萬五千二百二十九元本息。
）㈡先位聲明：被上訴人元大公司應與丁○○連帶給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元本息。
備位聲明：被上訴人元大公司應給付上訴人五千六百零四萬六千三百二十九元本息等語，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。
是以本件兩造爭執要點即在於：被上訴人丁○○是否盜賣上訴人所有之中華開發公司現股十二萬六千股？被上訴人丁○○是否盜賣上訴人所有之福昌紡織公司現股十四萬二千股？被上訴人丁○○是否盜賣上訴人所有之元大多元基金現股十萬股？被上訴人丁○○是否侵占上訴人所有之華隆紡織公司現股二十萬股？被上訴人丁○○是否詐欺取得上訴人為買進新亞建設公司現股而交付之四百三十八萬零六百四十八元？如有，上訴人得請求之損害賠償金額以多少為適當？被上訴人丁○○是否因執行職務，不法侵害上訴人之權利？上訴人得否請求被上訴人元大公司應與丁○○連帶負損害賠償責任？被上訴人元大公司是否得以上訴人出具之切結書，免除其僱用人之責任？上訴人是否與有過失？上訴人追加備位聲明，依民法五百四十四條、第二百二十四條之法律關係請求被上訴人元大公司給付，是否有理由？茲析述如下。
六、被上訴人丁○○是否盜賣上訴人所有之中華開發公司現股十二萬六千股？㈠上訴人主張：上訴人於八十三年十月三日以上訴人在鼎康公司帳戶買進中華開發公司現股十萬股。
嗣後被上訴人丁○○趁機在空白之存券領回申請書上盜蓋上訴人乙○○印章並書寫內容，偽造上訴人名義之存券領回申請書，委託鼎康公司向集保領回股票，鼎康公司於八十三年十月八日將領回之股票交給被上訴人丁○○，被上訴人丁○○因此盜領得上訴人中華開發公司現股十萬股。
上訴人於八十三年十月二十九日以在鼎康公司之帳戶買進中華開發公司現股三萬股。
嗣後丁○○趁機在空白之存券領回申請書上盜蓋乙○○印章並書寫內容，偽造乙○○名義之存券領回申請書，於八十三年十一月二日委託鼎康公司向集保領回股票，鼎康公司於八十三年十一月三日將領回之股票交給丁○○，丁○○因此盜領得乙○○三萬股中華開發公司股票。
加上上訴人於八十三年十一月一日以在鼎康公司之帳戶買進中華開發公司現股二萬股。
嗣後丁○○趁機在空白之存券領回申請書上盜蓋乙○○印章並書寫內容，偽造乙○○名義之存券領回申請書，於八十三年十一月三日日委託鼎康公司向集保領回股票，鼎康公司於八十三年十一月四日將領回之股票交給被上訴人丁○○，被上訴人丁○○因此盜領得上訴人中華開發公司現股二萬股，合計十五萬股，原判決僅認被上訴人丁○○盜領得上訴人中華開發公司現股二萬四千股，容有違誤等語。
被上訴人丁○○及原判決則稱：依被上訴人丁○○所自書之「借據」內記載「現股股票，中華開發公司二萬四千股」，僅足證明被上訴人丁○○承認領走中華開發公司現股股票二萬四千股，是依上訴人所提之證物，僅足證明被上訴人丁○○有盜領上訴人帳戶中華開發公司之股票二萬四千股等語。
㈡經查上訴人所有之中華開發公司現股十五萬股，是分三次領回，各領回十萬股（八十三年十月八日）、三萬股（八十三年十一月三日）、二萬股（八十三年十一月四日），有鼎康公司委託領回交付清單在卷可稽（見原審卷第四一至四三頁），並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
被上訴人丁○○雖辯稱其係向上訴人借用股票云云。
惟查上訴人所提「鼎康公司存券領回申請書」、「鼎康公司委託領回交付清單」等件，其上帳號均記載一一八八三九之九，戶名或委託人為上訴人乙○○。
而上訴人於八十四年十一月十八日向法務部調查局臺北市調查處提出檢舉後，被上訴人丁○○始於八十四年十二月十三日書立積欠上訴人股票之借據，意圖要求上訴人撤銷告訴，已據上訴人於刑事案件審理時指述明確。
而本件股票種類十餘種，股數達百餘萬股，價質不菲，茍上訴人確曾同意將本件股票借與被上訴人丁○○，衡情上訴人應事先要求被上訴人丁○○出具借用之書據，載明借用股票之種類、股（張）數、何時償還及應付之代價等，資為憑據，甚且並要求被上訴人丁○○應提供擔保，豈有於事發後才書立借據？況被上訴人丁○○對究竟於何時向上訴人借用股票、每次借用之種類、張數、何時及如何償還等均無法供明，應認被上訴人丁○○所辯借用股票云云，顯不足採信。
另被上訴人丁○○既事先未得上訴人同意，事後書立借據係意圖要求上訴人撤銷告訴，應認上訴人與被上訴人丁○○就借據上所書立之股票，難認已有借貸之合意，上訴人主張被上訴人丁○○係未經其同意盜領股票，應屬可採。
㈢又查原判決已認定被上訴人丁○○盜領其中二萬四千股。
則被上訴人丁○○既已曾盜領得中華開發公司現股，盜領的股數，應該與當次申請領回、交付的股數相符，即丁○○是盜領十五萬股。
因為在八十三年十月八日，鼎康公司是一次交付中華開發公司現股十萬股，丁○○不可能只盜領得其中二萬四千股，而未盜領其餘七萬六千股。
八十三年十一月三日，鼎康公司是一次交付中華開發公司現股三萬股，丁○○不可能只盜領得其中二萬四千股，而未盜領其餘六千股。
且上訴人是在八十四年十一月間，始知其股票遭丁○○盜領，並至台北市調查處製作筆錄。
則斷無可能上訴人會恰巧在八十三年十一月三日、四日，剛好從鼎康公司領回丁○○盜領後帳戶內所剩之五萬股中華開發公司現股。
又上訴人的證券存摺是為丁○○所持有，只有丁○○知悉其盜領後的中華開發現股餘額，則上訴人帳戶內的十五萬股中華開發公司現股，自然亦是遭丁○○盜領。
㈣再者，依照原判決附表一之認定，丁○○盜領、盜賣乙○○股票的期間是在八十三年十一月（盜領中華開發公司現股）、八十三年十二月（盜賣福昌紡織公司、立益紡織公司、南港輪胎公司現股）、八十四年一月（盜領大同電機公司現股）。
可知至少在八十三年十一月至八十四年一月，丁○○持有上訴人的證券存摺，而得以為前述盜領、盜賣之侵權行為。
在被上訴人丁○○持有上訴人的證券存摺的情況下，八十三年十月八日、八十三年十一月三日、八十三年十一月四日自上訴人帳戶領回中華開發公司現股十萬股、三萬股、二萬股，顯然是被上訴人丁○○所盜領。
㈤被上訴人雖辯稱：被上訴人並未盜領而係上訴人自行提領鼎康公司帳戶內中華開發公司十五萬股後，於八十三年十二月三十日存入永欣證券公司自己的帳戶○二九五七三之八內，而在前一日或同日永欣證券公司帳戶內並無此等股票買進之交易云云。
惟查上訴人曾於八十三年十月三日，以永欣證券公司帳戶買進中華開發公司現股二十萬股，並於八十三年十月八日申請領回。
因此，嗣後上訴人於八十三年十二月三十日存入永欣證券公司帳戶的中華開發公司現股十五萬股，即是上訴人先前於八十三年十月八日申請領回之股票，而非遭丁○○盜領之股票。
而且，原判決已認定被上訴人丁○○盜領上訴人在鼎康公司帳戶內之中華開發公司現股二萬四千股，足見上訴人於八十三年十二月三十日存入永欣證券公司帳戶的中華開發公司現股十五萬股，應非上訴人鼎康公司帳戶內原有之中華開發公司現股十五萬股。
（含原判決已認定被上訴人丁○○盜領之二萬四千股）㈥參以本院刑事庭，就被上訴人丁○○涉嫌盜賣上訴人股票之偽造文書等刑事案件，經詳細審理後，亦認定被上訴人丁○○確有盜賣上訴人中華開發公司現股十五萬股股票，有本院九十五年度重上更四字第一三三號刑事判決在卷可稽。
（見本院卷二第一八六至一九九頁）被上訴人丁○○此部分侵權行為應堪認定。
七、被上訴人丁○○是否盜賣上訴人所有之福昌紡織公司現股十四萬二千股？㈠上訴人主張：上訴人於八十三年十二月二十一日、八十三年十二月二十三日以在鼎康公司之帳戶買進福昌紡織公司現股四千股、二十九萬六千股，共三十萬股。
嗣後丁○○趁機在空白之存券領回申請書上盜蓋上訴人印章並書寫內容，偽造乙○○名義之存券領回申請書，委託鼎康公司向集保領回股票，鼎康公司於八十四年四月十日將領回之股票交給丁○○，被上訴人丁○○因此盜領得上訴人福昌紡織公司現股十四萬二千股等語。
被上訴人丁○○及原判決則稱：依被上訴人丁○○所自書之「借據」內記載，僅有丁○○承認領走福昌紡織公司股票十五萬八千股，是依上訴人所提之證物，僅足證明被上訴人丁○○有盜領上訴人帳戶福昌紡織公司之股票十五萬八千股等語。
㈡經查被上訴人丁○○於原審言詞辯論庭已坦承拿走福昌紡織公司股票：「（對於原證一四到二一的意見為何？）形式上真正不爭執，這些文件是真的。
南港、福昌、立益、、、元大多元的股票，是原告曾經在別家買進套牢的股票，這些股票他套牢的，所以才願意借給我」（見原審卷三第一一一頁）。
而上訴人既然沒有出借福昌紡織公司現股給被上訴人丁○○，該股票自屬被上訴人丁○○盜賣。
㈣八十三年間，上訴人所有之福昌紡織公司現股共計三十萬股，原判決已認定其中十五萬八千股，是於八十三年十二月二十八日、二十九日、三十一日遭丁○○陸續盜賣（原判決附表一編號三），盜賣後帳戶內剩餘福昌紡織公司十四萬二千股。
而上訴人是在八十四年十一月間，始知其股票遭被上訴人丁○○盜領，並至台北市調查處製作筆錄。
則斷無可能上訴人會恰巧在八十四年四月十日，剛好從鼎康公司領回丁○○盜賣後帳戶內所剩之福昌紡織公司現股十四萬二千股。
又，上訴人的證券存摺是為丁○○所持有，只有丁○○知悉其盜領後的福昌紡織公司現股餘額，則乙○○帳戶內剩餘的十四萬二千股福昌紡織公司現股，自然亦是遭丁○○於八十四年四月十日盜領。
參以刑事更四審判決認定被上訴人丁○○盜領上訴人盜領福昌紡織公司現股十四萬二千股（詳判決附表一編號五）。
被上訴人丁○○此部分侵權行為應堪認定。
八、被上訴人丁○○是否盜賣上訴人所有之元大多元基金現股十萬股？㈠上訴人主張：上訴人於八十三年十二月七日以在鼎康公司之帳戶買進元大多元基金現股十萬股。
嗣後被上訴人丁○○先於八十四年四月十一日以王陳玉華鼎康公司第一一九一七四之二號帳戶賣出元大多元基金現股十萬股，又在空白之存券領回申請書上盜蓋乙○○印章並書寫內容，偽造乙○○名義之存券領回申請書，委託鼎康公司向集保領回股票。
於八十四年四月十二日盜領得上訴人元大多元基金現股十萬股，再在交割憑單上盜蓋王陳玉華印章，於八十四年四月十二日辦理交割，丁○○因此盜賣上訴人帳戶內之元大多元基金現股十萬股，造成乙○○損失一百一十二萬五千元等語。
被上訴人則辯稱：元大多元股票係由上訴人於鼎康帳戶內提領，再轉存入人頭戶王陳玉華交割，且扣除手續費及交易稅後得款為一百一十二萬二千二百八十元，同日於王陳玉華帳戶，上訴人僅買進新亞建設公司現股二萬，價款為五十四萬八千四百七十九元，互抵後尚餘五十七萬三千二百九十六元入帳無誤等語。
㈡經查上訴人主張之事實，業據提出與所述相符之鼎康公司有價證券買賣對帳單（見原審卷三第四八頁）、鼎康公司現股賣出報告書（見原審卷三第五八頁）、鼎康公司委託領回交付清單（見原審卷三第五六頁）為證。
證人王陳玉華證述其鼎康公司第一一九一七四之二號帳戶賣出之元大多元基金現股十萬股係乙○○所有：「（（提示鼎康公司八十四年四月十一日賣出元大多元股票一百張委託書及交割憑單影本）請問該元大多元股票是否係妳委託賣出，賣出股金有否進入妳的銀行帳戶為妳所有？）（經詳視後答）該股票是乙○○小姐所有」（見原審卷三第一九四頁，偵查筆錄）。
被上訴人丁○○於原審亦坦承領走上訴人所有之元大多元基金現股十萬股：「（對於原證一四到二一的意見為何？）形式上真正不爭執，這些文件是真的。
南港、福昌、立益、、、元大多元的股票，是原告曾經在別家買進套牢的股票，這些股票他套牢的，所以才願意借給我」（見原審卷三第一一一頁）。
然上訴人業已表明並未出借元大多元基金股票給被上訴人丁○○，足以反證是被上訴人丁○○盜賣乙○○所有之元大多元基金現股十萬股。
參以被上訴人丁○○持有王陳玉華的印章、存摺，故丁○○應該是為了方便交割及取得交割款，才以王陳玉華的帳戶盜賣元大多元基金現股十萬股。
㈢被上訴人丁○○雖辯稱股款一百一十二萬二千二百八十元，同日於王陳玉華帳戶，上訴人僅買進新亞建設公司現股二萬，價款為五十四萬八千四百七十九元，互抵後尚餘五十七萬三千二百九十六元入帳云云。
惟查被上訴人丁○○賣出元大多元基金現股十萬股之款項，並未用於支付買進新亞建設現股二十萬股的交割款（事實上被上訴人丁○○並未為上訴人買進新亞建設現股二十萬股，詳後述）賣出元大多元基金十萬股之股款一百一十二萬二千二百八十元，八十四年四月十二日交割，八十四年四月一三日僅有五十七萬三千二百九十六元轉入王陳玉華帳戶，短少五十餘萬元，五十七萬三千二百九十六元並於當天轉支不知去向（見原審卷三第一六一頁）。
而新亞建設公司現股二十萬股是在八十四年四月十二日成交，八十四年四月十三日交割，八十四年四月十四日上訴人匯款四百三十八萬零六百四十八元至王陳玉華帳戶，兩者有時間上之落差。
則賣出元大多元基金十萬股之股款一百一十二萬二千二百八十元，應非用於支付新亞建設公司現股二十萬股之交割款（買入新亞建設公司現股二十萬股的交割款詳後述）。
㈣又查刑事更四審判決雖未就被上訴人丁○○此部分行為判決有罪，然係認定「被告當時自告訴人在鼎康公司之帳戶內領出元大多元基金之股票十萬股（一百張）並於王陳玉華之帳戶內賣出完成交割，應係受告訴人之委託所為，被告就自無所謂詐欺及行使偽造私文書之犯行，至被告事後未依約在王陳玉華之帳戶內買進新亞建設公司股票二百張，或將前開款項供作被告本人其他股票交易之用，此涉乃刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌，惟此部分未據檢察官提起公訴，復與本件論罪科刑之部分裁判上一罪之關係，本院自無從併予審究，併此說明。」
（見判決書理由七）按刑事訴訟法第五百零四條所謂應以刑事判決所認定之事實為據者，係指附帶民事訴訟之判決而言，如附帶民事訴訟經移送於民事庭後，即為獨立民事訴訟，其裁判並不受刑事判決認定事實之拘束，最高法院八十八年度台上字第二五一四號著有裁判可稽。
無論是詐欺或背信，在民事上均構成侵權行為。
更何況縱認被上訴人丁○○領出元大多元基金之股票十萬股係受上訴人委託，並非盜賣（僅係假設，並非矛盾），然其賣出後之股款，既仍擅自挪用，仍構成侵權行為。
被上訴人丁○○此部分侵權行為亦堪認定。
九、被上訴人丁○○是否侵占上訴人所有之華隆紡織公司現股二十萬股？㈠上訴人主張：上訴人於八十三年十二月十三日自永欣證券公司第○之○二九五七三號帳戶領回華隆紡織公司股票二十萬股，後將股票交付丁○○，代為存入上訴人在鼎康公司帳戶，被上訴人丁○○予以侵占未存入上訴人帳戶，後並在不知名第三人帳戶賣出等語。
被上訴人丁○○則辯稱華隆紡織公司股票二十萬股，非遭被上訴人盜賣，是上訴人於第三人王明德帳戶賣出等語。
㈡經查上訴人主張之事實，業據提出與所述相符之永欣證券公司買進交付清單（見原審卷三第六九至七○頁）為證，並經證人王陳玉華證述可稽：「（有無見過乙○○交付華隆紡織公司股票二百張給丁○○？）是乙○○從永欣證券公司領出，送入民權東路證券集保中心，是我與乙○○、丁○○三人一起去的」（見原審卷三第七三頁，本院刑事訊問筆錄影本）被上訴人丁○○於刑事審理中坦承侵占上訴人領回的華隆紡織公司現股二十萬股，自陳「華隆紡織公司股票二十萬股賣的股票錢到何處去，我忘記了」（見原審卷三第二○○頁，刑事一審審判筆錄）足證被上訴人丁○○確有侵占上訴人領回之華隆紡織公司現股二十萬股。
㈢刑事更四審判決認定被上訴人丁○○侵占上訴人交付之華隆紡織公司現股二十萬股（但與有罪部分，無裁判上一罪關係）：「告訴人乙○○於八十三年十二月十三日自永欣證券公司領出華隆紡織公司股票二百張後，雖交由被告委託其存入告訴人在鼎康公司之帳戶內，並由證人王陳玉華陪同被告前往集保公司辦理手續，惟該等股票並未存入告訴人之帳戶內，日後並由王明德之帳戶賣出，因認被告涉有侵占犯行云云，經查，前開事實固經告訴人乙○○指訴綦詳，並經證人王陳玉華證述明確（上訴卷第六八頁），復有永欣證券公司證券買進交付清單影本（上訴卷第七十四頁）及元大京華證券股份有限公司檢送之王明德於原鼎康公司交易明細表一份（外放）在卷可憑，該等股票自係被告收受後即予侵占，利用王明德之帳戶賣出，而未依約存入告訴人之帳戶內甚明。
然此部分未據檢察官起訴，復因本件論罪科刑之部分未涉有任何侵占犯行，是此部分與本件論罪科刑之部分事實，自無裁判上一罪之連續犯關係，本院即無從併為審究，宜由檢察官另行偵處」（詳判決貳、七）。
被上訴人丁○○此部分侵權行為亦堪認定。
十、被上訴人丁○○是否詐欺取得上訴人為買進新亞建設公司現股而交付之四百三十八萬零六百四十八元？㈠上訴人主張：上訴人於八十四年四月間，欲以在鼎康公司之帳戶買進新亞建設公司現股二十萬股，被上訴人丁○○竟趁此機會，違背上訴人之指示，先於八十四年四月十二日，以王陳玉華鼎康公司第一一九一七四之二號帳戶（買進四十九張）、劉友瑞鼎康公司第六一九二九之六號帳戶（買進六十張）、楊銘中大信證券第○之五一一九五之六號帳戶（買進九十一張）買進新亞建設公司現股二十萬股，再向上訴人謊稱已依照其指示買進新亞建設公司現股二十萬股，要求上訴人匯款辦理交割，上訴人因而陷於錯誤，遂於八十四年四月十四日匯款四百三十八萬零六百四十八元至王陳玉華帳戶等語。
㈡經查上訴人主張之事實，業據提出與所述相符之大信證券買進賣出報告書、鼎康公司現股買進報告書（見原審卷三第八八至九○頁）、台北市第一信用合作社跨行匯款申請書（見原審卷三第八七頁）為證。
被上訴人丁○○雖於刑案中辯稱「乙○○有匯款來，我有買新亞建設公司股票二百張，我是受乙○○的委託，依他的指示使用何帳戶買進，我是經過他同意，並沒有盜賣」云云。
惟查，被上訴人丁○○於另案（本院八十六年度上易字第二三號）提出其助理李台德依被上訴人丁○○指示製作之帳簿，記載有「劉友瑞交入」、「轉劉友瑞交割」、「劉友瑞交割」（見原審卷四第一二二頁），足證劉友瑞是丁○○使用的人頭戶，與乙○○無關，所以李台德才會將劉友瑞帳戶的資金往來記載在丁○○的帳冊上。
查原判決已認定，丁○○盜賣福昌紡織公司、立益紡織公司後，將得款支票在劉友瑞、楊銘中帳戶兌現（原判決附表一編號三、四），由此足證劉友瑞、楊銘中是丁○○所使用的人頭戶，與上訴人無關，上訴人自然不可能指示丁○○以劉友瑞、楊銘中之帳戶買進股票。
而且上訴人在鼎康公司開有帳戶，可以買進現股，亦無須以王陳玉華的融資戶買進新亞建設公司現股（上訴人只有借王陳玉華帳戶買進融資股），益徵丁○○並未依照上訴人指示買進新亞建設公司現股，反而是藉此機會詐欺取得上訴人交付的股款四百三十八萬零六百四十八元。
㈢又依照國泰世華商業銀行館前分行九十七年一月二十四日函所示，八十四年四月十四日乙○○匯入王陳玉華帳戶的四百三十八萬零六百四十八元，其中九十萬六千一百四十四元用於交割王陳玉華帳戶買進的四十九張新亞建設公司股票，其餘三百四十七萬四千五百零四元被領出後，一百六十二萬四千四百四十八元與蔡銘振（丁○○弟）帳戶領出的五十九萬五千九百八十六元，合計二百二十二萬零四百三十四元存入劉友瑞帳戶，用於交割劉友瑞帳戶買進的六十張新亞建設股票，一百八十五萬零五十六與連金盆（丁○○母）帳戶領出的六十五萬元，合計二百五十萬零五十六元存入楊銘中帳戶，用於交割楊銘中帳戶買進的九十一張新亞建設公司股票（見本院卷一第五一至五七頁）足證丁○○自始即為自己的利益，以王陳玉華、劉友瑞、楊銘中帳戶買進新亞建設公司股票二十萬股，因此丁○○才會以自己母親連金盆、弟弟蔡銘振帳戶內的款項，交割劉友瑞、楊銘中帳戶買進的新亞建設公司股票。
若非丁○○自行以王陳玉華、劉友瑞、楊銘中帳戶買進新亞建設公司現股二十萬股，丁○○豈有另以其母、弟所有之錢，支付交割款之理？㈣嗣後，丁○○雖改稱蔡銘振（丁○○弟）帳戶領出的五十九萬五千九百八十六元，以及連金盆（丁○○母）帳戶領出的六十五萬元，是因借貸關係而由丁○○負責調度補足云云，惟查上訴人否認被上訴人丁○○主張之借貸關係，且被上訴人丁○○於偵查中爭執：「買入新亞建設公司二百張股票共需五百五十萬元，八十四年四月十四日需交割付款，但王陳玉華帳戶八十四年四月十三日的存款餘額只有一萬二千多元，乙○○於八十四年四月十四日只匯入王陳玉華帳戶四百三十八萬零六百四十八元，顯然不夠交割，故乙○○於王陳玉華戶頭於八十四年四月十二日應有賣其他股票，而於八十四年四月十四日可入帳，否則存款不足會造成違約交割」、「事實上被告並未以代購新亞現金股票二百張及融資一百五十張為由，要告訴人匯款四百三十八萬零六百四十八元至王陳玉華帳戶，蓋當時新亞建設公司股票二十七點四至二十七點五元，二百張價現金股即高達五百五十萬元，況尚有融資股票，所陳矛盾不合理者一」、「該劉友瑞、楊銘中帳戶之股票資金如何存入？唯查被告並不知該四百三十八萬零六百四十八元究竟轉往何處，亦不知劉友瑞、楊銘中帳戶之股票及資金流向」（見本院卷一第二四八至二五四頁）。
亦即被上訴人丁○○於偵查中對於上訴人匯入王陳玉華帳戶的四百三十八萬零六百四十八元不足以交割新亞建設公司二十萬股，多所質疑，避而不談其餘交割款來自於連金盆、蔡銘振，甚至執以質疑上訴人之陳述是矛盾不合理，主張其不知劉友瑞、楊銘中帳戶的股票資金如何存入云云。
而直至偵查檢察官查出上訴人匯入王陳玉華帳戶的四百三十八萬零六百四十八元，有三百四十七萬四千五百零四元臨櫃領出，其中一百六十二萬四千四百四十八元與蔡銘振（丁○○弟）帳戶領出的五十九萬五千九百八十六元，合計二百二十二萬零四百三十四元存入劉友瑞帳戶，用於交割劉友瑞帳戶買進的六十張新亞建設公司股票，其餘一百八十五萬零五十六元與連金盆（丁○○母）帳戶領出的六十五萬元，合計二百五十萬零五十六元存入楊銘中帳戶，用於交割楊銘中帳戶買進的九十一張新亞建設股票後，被上訴人丁○○方改稱上開五十九萬五千九百八十六元、六十五萬元，是因借貸關係而由丁○○負責調度補足，其所言前後矛盾不一，顯係卸責之詞。
再參以被上訴人於刑事審理中丁○○自始至終辯稱有向上訴人借得新亞建設公司現股二十萬股（見原審卷三第三七頁），將上訴人帳戶內不存在的新亞建設公司現股二十萬股列在借據上，益徵丁○○所為之借貸關係答辯不實。
足證被上訴人丁○○是以借貸關係掩飾其背信、詐欺取財之犯行。
㈤刑事更四審判決認定丁○○挪用乙○○交付之新亞建設公司交割款，轉匯至劉友瑞、楊銘中帳戶（但與有罪部分，無裁判上一罪關係）：「是綜併案卷內證據所示應係告訴人乙○○委託被告在王陳玉華帳戶內下單買進新亞建設公司現股二百張，惟被告未依約全部在王陳玉華之帳戶內買進新亞建設公司二百張，而分別在劉友瑞、楊銘中之帳戶內買進新亞建設公司之股票，並將告訴人匯入之款項分別轉至劉友瑞、楊銘中之銀行帳戶內為股款之交割，是被告實係受告訴人乙○○之委託買進股票之營業員，係為受告訴人處理股票買賣事務之人，其未依告訴人之指示買進股票，甚或事後移轉交割款項供其他人頭戶即劉友瑞、楊銘中之帳戶為交割之用，實屬刑法第三百四十二條第一項之背信犯行，併案旨稱被告此部分涉有侵占罪嫌，似有誤會，且本件論罪科刑之部分，認尚不構成侵占犯行，檢察官併辦旨稱自無以與本件論罪科刑之部分，有何裁判上一罪之連續關係，縱認併辦犯罪事實為真，亦屬刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌，亦與本件論罪科刑之行使偽造私文書、詐欺取財罪有何裁判上一罪之關係，本院無從併予審究，是檢察官此部分移送併辦之事實，宜退由檢察官另行偵處」（詳判決貳、八）。
被上訴人丁○○此部分侵權行為亦堪認定。
十一、上訴人得請求之損害賠償金額以多少為適當？㈠按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀，固為民法第二百一十三條第三項所明定。
惟該項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，同條第三項定有明文。
民法債編施行法第十二條並明定上開第三項規定，於民法債編修正施行前因負損害賠償責任而應回復原狀者，亦適用之。
被上訴人雖辯稱借股票還股票云云。
惟查，上訴人所書立之借據尚難認已成立借貸關係已如前述，被上訴人丁○○盜領、盜賣、詐欺上訴人所有之上開股票，股款，業經本院認定如前所述，上訴人因股票遭被上訴人丁○○盜領、盜賣、詐欺，訴請以金錢賠償，而非請求股票，揆諸前揭規定，仍為法之所許（最高法院八十九年度台上字第二八０三號判決意旨參照），況華隆紡織股份有限公司於九十五年八月十日下市，中華開發公司於九十年十二月二十八日下市，被上訴人亦已不能以股票返還，上訴人自得請求以金錢賠償。
㈡又按民法第二百一十三條所規定損害賠償之方法，固以回復原狀為原則，惟證券市場，瞬息萬變，尤其七十九年間股價飆漲，嗣後即逐漸下跌，迄今已無當年高價，為眾所週知之事實，上訴人以詐術取得上訴人之股票，隨即賣出，若被上訴人訴請賠償時適股價低迷，仍命上訴人以低價補回返還被上訴人，以回復損害發生時持有股票之原狀，不僅不能填補被上訴人所受損害及所失利益，亦與誠信原則有違，更易鼓勵犯罪，是被上訴人請求按其交付股票時所折算之價額以金錢賠償，應屬正當（最高法院八十二年度台上字第一五六一號參照）。
從而，上訴人依被上訴人丁○○盜買、盜賣、詐欺股票當日股票之收盤價計算損害，應予准許。
茲分別審酌如下。
㈠中華開發公司現股十二萬六千股部分：上訴人主張被上訴人丁○○盜領乙○○所有之中華開發公司現股十五萬股，侵害上訴人之財產權，丁○○自應對乙○○負侵權行為損害賠償責任。
以丁○○盜領得中華開發公司現股之當日收盤價計算，上訴人十五萬股共損失一千九百九十八萬元，扣除原審已判給上訴人的三百二十四萬六千元，被上訴人丁○○應再賠償上訴人一千六百七十三萬四千元，業據上訴人提出台灣證券交易所個股日成交資訊電腦資料為憑，被上訴人對此金額並未爭執，上訴人主張應可採信。
㈡福昌紡織公司現股十四萬二千股部分：上訴人主張以被上訴人丁○○八十四年四月十日盜領得福昌紡織公司現股之當日收盤價二十七元計算，上訴人共損失三百八十三萬四千元，業據提出台灣證券交易所個股日成交資訊電腦資料為憑，被上訴人對此金額並未爭執，上訴人主張應可採信。
㈢元大多元基金現股十萬股部分：上訴人主張以被上訴人丁○○盜賣元大多元基金現股之當日收盤價計算，上訴人共損失一百一十二萬五千元等語。
惟查被上訴人丁○○賣出元大多元基金十萬股之股款為一百一十二萬二千二百八十元，此為兩造所不爭執，堪信為真實。
則上訴人之請求於此範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
㈣華隆紡織公司現股二十萬股部分：上訴人主張以上訴人交付華隆紡織公司現股給丁○○之當日收盤價計算，上訴人共損失五百七十六萬元，業據提出台灣證券交易所個股日成交資訊電腦資料為憑，被上訴人對此金額並未爭執，上訴人主張應可採信。
㈤上訴人為買進新亞建設公司現股而交付之四百三十八萬零六百四十八元部分：上訴人主張被上訴人丁○○背信、詐欺取得上訴人為買進新亞建設公司現股而交付之四百三十八萬零六百四十八元，致使上訴人損失四百三十八萬零六百四十八元，依照最高法院七十四年台上字第二０二號判決：「因受詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，固非無效之法律行為，然非謂當事人因被詐欺而為意思表示，在經依法撤銷前，縱已受有實際損害，亦不得依侵權行為法則請求損害賠償」，被上訴人丁○○對於收受四百三十八萬零六百四十八元之事實並不爭執，自應依此金額負侵權行為損害賠償責任。
㈥綜上，上訴人得再請求被上訴人丁○○賠償金額共計三千一百八十三萬零九百二十八元。
上訴人之請求於此範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
十二、被上訴人丁○○是否因執行職務，不法侵害上訴人之權利？上訴人得否請求被上訴人元大公司應與丁○○連帶負損害賠償責任？被上訴人元大公司是否得以上訴人出具之切結書，免除其僱用人之責任？㈠按「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任」，民法第一百八十八條第一項前段定有明文。
另按「民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令，或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利者而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，就令其為自己利益所為亦應包括在內」、「按民法第一百八十八條第一項所稱之執行職務，初不問僱用人與受僱人之意思如何，一以行為之外觀斷之，即是否執行職務，悉依客觀事實決定。
苟受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務者，就令其為濫用職務行為，怠於執行職務行為或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，亦應涵攝在內。」
最高法院四十二年度台上字第一二二四號、九十年度台上字第一九九一號分別著有判例、判決可稽。
足見民法第一百八十八條第一項前段規定之執行職務，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，不法侵害他人權利而言，即受僱人職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關，而不法侵害他人之權利者，亦應包括在內，該等行為即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同。
㈡經查，被上訴人丁○○從八十三年至八十四年六月二十四日為止，為鼎康公司營業員，屬證券商負責人與業務人員管理規則第三條第二款之業務員。
而依照當時有效之證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項、第三條：「本規則所稱業務人員，指為證券商從事左列業務之人員：一、有價證券投資分析或內部稽核。
二、有價證券承銷、買賣之接洽或執行。
三、有價證券自行買賣、結算交割或代辦股務。
四、有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管。
五、有價證券買賣之融資融券」、「證券商之業務人員，依其職務之繁簡難易、責任輕重，分為左列三種：一、高級業務員：負責前條第二項各款業務之主管、投資分析或內部稽核等職務者。
二、業務員：從事前條第二項各款有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務者。
三、助理業務員：協助業務員從事有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務者」（八十年六月一八日修正後、八十五年一月八日修正前），被上訴人丁○○係從事管理規則第二條第二項各款有價證券承銷、自行買賣或受託買賣等職務，自應包括第四款規定之「有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管」等職務。
被上訴人元大公司雖辯稱業務員的職務不包括股票交割云云。
惟依證券交易法施行細則第九條第三款：「本法第五十四條第一項及第十八條之一第二項所定對於有價證券營業行為直接有關之業務人員及第十八條事業之人員，係指左列業務之人員：、、三在證券經紀商為辦理有價證券買賣之開戶、推介、受託、申報、結算、交割，或為款券之收付、保管之人員」（九十年六月二十一日修正前），以及證券商負責人與業務人員管理規則第十八條：「證券商之業務人員，於從事第二條第二項各款業務所為之行為，視為該證券商授權範圍內之行為」（八十五年一月八日修正前），可知證券商業務人員係包括從事有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管之人員，凡從事有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管，外觀上均屬證券商業務人員之職務，並視為該證券商授權範圍內之行為。
至於營業員、交割員等，僅為證券公司內部之區分，縱然業務人員辦理登記範圍以外之業務，僅生違反行政規定、行政處罰之問題，亦不得因此否定證券商已授權業務人員為有價證券買賣之開戶、受託、申報、結算、交割或為款券收付、保管等行為之事實。
被上訴人元大公司之辯解顯有背於管理規則之規定，執此抗辯，即非可採。
㈢被上訴人元大公司雖又辯稱按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。
依最高法院九十二年度台上第四八五號判決意旨，倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任。
上訴人自承其證券交易存摺由被上訴人丁○○保管，另其使用之王陳玉華證券交易帳戶之存摺及印章，亦由被上訴人丁○○保管（見上訴人民事言詞辯論辯論意旨一狀），上訴人將重要之集保存摺不取回自己保管，任由被上訴人丁○○持有使用，上訴人亦知悉王陳玉華之證卷存摺及印章由被上訴人丁○○保管，仍由被上訴人丁○○在王陳玉華之帳戶內買賣，是被上訴人丁○○雖身為證券商之業務人員，其違規代上訴人保管存摺，及代訴外人王陳玉華保管存摺及印鑑之行為，此項行為，依前開說明，係法令強制禁止之行為，自不得謂證券商之營業員代客戶保管印鑑及存摺與其執行職務之行為有牽連關係云云。
惟查上開判決並非判例，本院自不受其拘束。
況上開判決已指明該「受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關」，顯與本案之事實不同，自不能任意比附援引。
至於受僱人之執行職務，包括職務上予以機會之行為，及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，在客觀上足認與其執行職務有關之行為，即令係受僱人為自己利益而為，亦無不同，早經最高法院多數判決一再採用，已成通說。
被上訴人元大公司引上開判決抗辯，已非可採。
查被上訴人丁○○利用營業員之身分及職務上之機會，藉口買賣股票需集中保管，及方便買賣交割股票及轉帳付股票款等理由，而持有上訴人之證券存摺，自始未交付證券存摺給上訴人，以及要求王陳玉華交付印章、存摺，由丁○○保管，並利用受託買賣股票、辦理股票交割之機會，趁機盜蓋上訴人之印章，再以證券商業務人員之身分，從事股票受託買賣、交割、款券收付保管，進而盜領、盜賣上訴人所有的股票，或詐得挪用上訴人交付的交割款，或侵占上訴人送集保之股票。
包括：１丁○○藉口代客戶辦理股票交割，趁機在空白之存券領回申請書上盜蓋上訴人印章並書寫內容，偽造上訴人名義之存券領回申請書。
再以證券商業務人員之身分辦理存券領回，盜領得上訴人所有之大同電機公司現股十萬股、中華開發公司現股十五萬股、福昌紡織公司現股十四萬二千股。
２丁○○以證券商業務人員之身分盜賣上訴人帳戶內之福昌紡織公司現股十五萬八千股、立益紡織公司現股十萬股、南港輪胎公司現股十萬股，藉口代客戶辦理股票之交割，趁機在交割憑單上盜蓋乙○○印章，以證券商業務人員之身分辦理交割、款券收付，擅自領取鼎康公司交付的得款支票，偽造上訴人背書在第三人帳戶提示。
３丁○○以證券商業務人員之身分盜賣王陳玉華帳戶內上訴人所有之新亞建設公司融資股十五萬股、太平洋建設公司融資股十萬股，以及以王陳玉華帳戶盜賣上訴人所有之元大多元基金現股十萬股。
丁○○並藉口代客戶辦理股票之交割，趁機在空白之存券領回申請書上盜蓋上訴人印章並書寫內容，偽造上訴人名義之存券領回申請書，以證券商業務人員之身分辦理存券領回，盜領上訴人帳戶內之元大多元基金現股十萬股辦理交割。
以及趁機在交割憑單上盜蓋王陳玉華印章，以證券商業務人員之身分辦理交割。
４丁○○以證券商業務人員之身分辦理股票送存保管，上訴人將華隆紡織公司股票二十萬股交付丁○○，擬存入上訴人於鼎康公司開立之帳戶，丁○○並未將該股票存入上訴人帳戶，反而趁此機會予以侵占。
５丁○○向上訴人謊稱已代為買進新亞建設公司現股二十萬股，以證券商業務人員之身分辦理收取交割款，而詐得上訴人交付的交割款四百三十八萬零六百四十八元。
㈣綜上，足見業務員如利用代客買賣股票之機會，於營業時間內，在其僱用人之營業場所，私下代客戶保管股票、印章或存摺，或代客戶辦理股票交割等事務，即係利用職務上予以之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，在客觀上應認與其執行職務有關。
本件被上訴人丁○○保管持有上訴人存摺，自與丁○○執行證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項第四款股票買賣交割之業務有關，丁○○因此利用此職務機會，於上班時間、在鼎康公司內盜領、盜賣上訴人、王陳玉華存放於鼎康公司之股票，顯符合民法第一百八十八條第一項規定之「執行職務，不法侵害他人之權利」，元大證券公司應與丁○○連帶負損害賠償責任。
又上訴人為將華隆紡織公司股票二百張存入自己於鼎康公司開立之帳戶，而把股票交付予丁○○，及上訴人欲以自己於鼎康公司開立之帳戶，購買新亞建設公司股票二百張，而將交割款四百三十八萬零六百四十八元匯至丁○○指定的王陳玉華帳戶，丁○○所為均屬證券商負責人與業務人員管理規則第二條第二項第二款、第四款規定之業務人員業務範圍。
故丁○○上開侵占送存之股票，及詐騙得交割款四百三十八萬零六百四十八元，顯符合民法第一百八十八條第一項規定之「執行職務，不法侵害他人之權利」，詐騙得交割款部分並屬證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十三款之違規行為：「未依據客戶委託事項及條件，執行有價證券之買賣」。
本件被上訴人丁○○從事前述股票受託買賣、交割及款券收付保管，外觀上均屬證券商業務人員執行職務之行為，並視為該證券商授權範圍內之行為，其所為之侵權行為，不僅為其個人之不法犯罪行為，亦是利用執行證券商業務人員職務之機會，而為與其執行職務之時間及處所有密切關係之行為，進而不法侵害上訴人之權利造成損害。
該侵權行為在客觀上足認為與證券商業務人員執行之職務有密切關係，符合民法第一百八十八條第一項「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利之要件。
被上訴人元大公司又未舉證證明其選任被上訴人丁○○及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意仍不免發生損害，則上訴人主張被上訴人元大公司應負僱用人之賠償責任，即非無據。
㈤又查八十八年四月二十一日民法債編修正時（八十九年五月五日施行），固增訂第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者；
加重他方當事人之責任者；
使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者；
其他於他方當事人有重大不利益者」，就定型化契約之效力調整，作明文規範，惟因該條文規定尚稱簡略，與消費者保護法就定型化契約非但訂有專節，並於施行細則作補充規範相較，消費者保護法之制度內容顯較民法之規定周延縝密，而消費者保護法與民法之規範領域雖有不同，但關於定型化契約規範制度內涵應有相通之處，是以，在非屬消費關係之定型化契約之解釋適用上，除應尋求定型化契約之法理予以補充解釋外，並可藉助消費者保護法之相關規定，以補充民法規範之不足。
定型化契約條款何種情形可認為顯失公平，民法第二百四十七條之一並無進一步規定，而消費者保護法第十二條則規定「定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效；
定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：違反平等互惠原則者，條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者，契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者」。
以上條項所謂之違反平等互惠原則，消費者保護法施行細則第十四條列舉如下四項：當事人間之給付與對待給付顯不相當者；
消費者應負擔非其所能控制之危險者；
消費者違約時，應負擔顯不相當之賠償責任者；
其他顯有不利於消費者之情形者，消費者保護法及其施行細則之上開規定，應可援引作為補充民法前揭條文解釋適用上之依據。
上訴人於被上訴人元大公司合併前身鼎康公司開戶委託買賣股票時，固曾出具聲明書，聲明：「立切結書人玆聲明本人在鼎康公司股份有限公司開立委託買賣證券之帳戶一一八八三九之九號，未曾將本人之股票、股票保管條、存摺、開戶印章、帳戶交付予貴公司業務人員保管、持有、使用，如因此致生本人任何之損害，係屬本人自己之風險，概與貴公司無涉」等語，有被上訴人元大公司提出之聲明書影本一件為證。
惟觀諸該聲明書之條文，係被上訴人單方預訂用於同種類契約之條款，而由需要訂約之他方（即上訴人），依照該預定條款而訂立之附合契約，亦即屬定型化契約，自應受上開條文及解釋之規範。
而上開免除被上訴人元大公司責任或上訴人拋棄求償權利之定型化契約條款（民法第二百四十七條之一第一、三款）適用之結果，不問被上訴人元大公司或其受僱人就損害之發生是否出於故意或重大過失均得免責，上訴人並應拋棄其求償權利，即其注意義務相對於上訴人，顯非相當，對於上訴人極為不利，上開定型化契約條款均實有違平等互惠原則（違反消費者保護法施行細則第十四條一款），上開定型化契約條款在該範圍內，應認為對上訴人顯失公平，該部分之約定應屬無效，亦不得作為有利於被上訴人元大公司之判斷。
被上訴人元大公司執此抗辯，亦非可採。
㈥查上訴人得再請求被上訴人丁○○賠償金額共計三千一百八十三萬零九百二十八元，加計原判決命被上訴人丁○○給付已確定部分之二千九百八十三萬一千五百八十一元，共計得請求丁○○給付上訴人六千一百六十六萬二千五百零九元。
而上訴人主張被上訴人丁○○盜領新亞建設公司增資配股六萬二千股部分之損失金額九十九萬二千元，及盜賣新亞建設公司股票二十九萬一千股部分之損害四百六十二萬六千九百元，均已在被上訴人丁○○離職之後，並未請求被上訴人元大公司連帶賠償。
則扣除此部分金額後，被上訴人元大公司應負僱用人連帶賠償責任之金額為五千六百零四萬三千六百零九元。
上訴人之請求於此範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
十三、上訴人是否與有過失？按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之。」
民法第二百一十七條第一項定有明文。
被上訴人又辯稱上訴人與有過失云云。
惟查上訴人自承其證券交易存摺由被上訴人丁○○保管，另其使用之王陳玉華證券交易帳戶之存摺及印章，均由被上訴人丁○○保管，上訴人將重要之集保存摺不取回自己保管，任由被上訴人丁○○持有使用，上訴人亦知悉王陳玉華之證卷存摺及印章由被上訴人丁○○保管，仍由被上訴人丁○○在王陳玉華之帳戶內買賣，致使損害擴大，上訴人雖與有過失，惟被上訴人丁○○係故意侵權致上訴人受有損害，如予減免，反而不公平，故不予減免賠償金額。
十四、綜上所述，上訴人得依侵權行為之法律關係，請求被上訴人丁○○賠償金額，合計為六千一百六十六萬二千五百零九元。
扣除原判決命被上訴人丁○○給付已確定部分之二千九百八十三萬一千五百八十一元，上訴人應得再請求被上訴人丁○○賠償金額共計三千一百八十三萬零九百二十八元。
而被上訴人元大公司應負僱用人連帶賠償責任之金額為五千六百零四萬三千六百零九元。
又上訴人八十六年二月四日刑事附帶民事起訴狀繕本送達翌日為八十六年八月八日，有送達證書在卷可憑（見原法院八十六年度附民字第一０七號卷第七頁）；
上訴人八十六年七月二十三日之追加聲明狀則於同日由被上訴人收受，故其送達翌日為八十六年七月二十四日，上訴人最後之追加聲明狀送達翌日為九十五年八月二十九日，上訴人依此分別請求加計如附表一利息起訖日期之法定利，即屬有據。
從而上訴人本於民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條之法律關係，求為命：被上訴人丁○○應再給付上訴人三千一百八十三萬零九百二十八元，及其中一千零一十四萬零六百四十八元自八十六年八月八日起，其餘自九十五年八月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
元大公司應與被上訴人丁○○連帶給付上訴人五千六百零四萬三千六百零九元，及如附表所示「利息起迄時間」按年息百分之五計算之利息，為有理由，逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。
又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
原審就上開應准許部分，僅准予對被上訴人丁○○部分之二千九百八十三萬一千五百八十一元，而駁回上訴人其餘得請求部分，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。
至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖與本院認定不同，然結論經核並無不合，仍應予以維持，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
且上訴人上訴之聲明第三項先位聲明本院已予准許，（僅駁回金額計算中之一小部分）其追加之備位聲明自無庸審酌，附此敘明。
十六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 吳燁山
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 5 日
書記官 顧倪淑貞
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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