臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,311,20081125,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第311號
上 訴 人 甲○○
弄101號
訴訟代理人 陳再賢律師
被 上訴人 乙○○
弄111號
訴訟代理人 謝宜伶律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年5月30日
台灣士林地方法院第一審判決提起上訴，本院於97年11月11日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由
一、上訴人主張：坐落台北市○○區○○段37、37之3、38、38之1、39之2、39之3、40、41之1、41之2、44之2、42之3、42之4等12宗土地應有部分24分之1（下稱系爭土地），係兩造父親翁祿壽出資，交代兩造家族5兄弟各有5分之1權利，經被上訴人承諾，並借用被上訴人之名義於法院強制執行程序標得。
被上訴人於民國87年5月間出售系爭土地予訴外人冠德建設股份有限公司（以下簡稱冠德公司），總價新台幣186,616,600元，扣除應納土地增值稅31,831,424元後，餘額每人應分配金額為30,957,035元。
再扣除上訴人前已受分配之12,000,000元，被上訴人尚應給付上訴人18,957,035元。
詎被上訴人迄未給付，依民法第227條、第231條規定，請求被上訴人賠償因遲延而生之損害等語。
並聲明：㈠被上訴人應給付上訴人18,957,035元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人18,957,035 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人主張：兩造父親翁祿壽於81年3月6日去世，其生前為管理、支配，以兩造家族5兄弟名義購置財產，自己一手掌管5兄弟之印鑑、所有權狀、銀行存摺及保險箱鑰匙。
翁祿壽出資購買之房地或登記為5兄弟分別所有，或登記為5兄弟共有，悉由翁祿壽主導。
上訴人與訴外人即兩造兄弟翁日章、翁進文於翁祿壽去世後，不滿翁祿壽將系爭土地登記被上訴人與訴外人即兩造兄弟翁添所有，而強烈要求被上訴人補償，被上訴人顧及手足之情始出具承諾書予翁日章（下稱系爭承諾書），表明系爭土地將來出售，扣除有關稅捐後，餘款翁日章可得5分之1。
惟非兩造就系爭土地所為其中5分之1應歸屬翁日章之約定。
嗣上訴人雖曾要求被上訴人比照翁日章給付，然被上訴人僅承諾贈與上訴人25,000,000元，並已受領13,000,000元，上訴人並已按系爭承諾書就負擔相關稅捐及罰款，惟被上訴人就未交付之部分，已於本院95年度重上更㈠字第92號事件96年2月27日提出出言詞辯論意旨狀撤銷上開贈與之意思表示等語，資為抗辯。
就上訴人之上訴，答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、上訴人主張其有系爭土地五分之一權利，被上訴人於出售系爭土地後，僅給付其中12,000,000元予上訴人，其餘18,957,035 元拒絕給付，認被上訴人有債務不履行情事（經本院闡明後主張依不完全給付，見本院卷第42頁反面、第49頁）。惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠按確定判決之既判力，固以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外，當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令 ，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該已經法院判斷之重要爭點，不得作相反之主張或判斷，始符民事訴訟上誠信原則。
㈡上訴人曾主張系爭土地為翁祿壽贈與、信託、借名予被上訴人，嗣被上訴人擅將系爭土地出售冠德公司，而以上訴人所有系爭土地應繼分依七兄弟計算為七分之一，乃依侵權行為損害賠償請求權及不當得利，備位訴訟標的依民法第197條規定，請求被上訴人給付13,542,857元本息（上訴人原起訴請求被上訴人給付18,960,000元本息，嗣於前事件第二審縮減如上），經本院於96年3月13日以95重上更㈠字第92號判決（以下簡稱確定判決）上訴人敗訴，上訴人聲明不服提起上訴，復經最高法院96年6月15日以96年度台上字第1332號裁定駁回上訴確定，有本院調閱各該全卷可憑。
依前揭確定判決理由五記載：
⒈翁祿壽與被上訴人間就系爭土地之法律關係：
⑴按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406條定有明文。
是贈與契約之成立，應以贈與人與受贈人間就贈與契約之內容意思表示合致為必要。
查系爭土地係翁祿壽出資，由被上訴人出名購買，被上訴人並未實際出資一節，為兩造所是認，被上訴人固主張翁祿壽係贈與系爭土地價金，為上訴人所否認。
經查系爭土地除登記為被上訴人所有外，訴外人即兩造之兄翁添就相同地號亦另登記為應有部分24分1之所有人，被上訴人於原審85年度重訴字第328號訴外人翁日章訴請訴外人翁添所有權移轉登記事件中證稱：「父親買土地登記給我，沒有說要送給我，或是做何事，當時登記我名義我知道」、「父親生前買的不動產登記都有五個兄弟的，登記多少不等」「為何每人登記之多少，原因不詳，因為爸爸作主之事，我們不敢過問」等語（見本案重上字卷第62頁），足徵被上訴人僅係在翁祿壽之主導下，依翁祿壽之指示，至法院參與投標，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受系爭土地價款。
被上訴人迄85年間作證時仍不詳父親之用意，如何認定翁祿壽有贈與價金或土地予被上訴人之意，被上訴人又如何在不知翁祿壽用意之情況下，「允受」翁祿壽之贈與？從而兩造父親翁祿壽前開指示被上訴人參與應買過程，除被上訴人有提供「名義」供翁祿壽使用之合意外，尚難認翁祿壽與被上訴人間就價金或土地已成立贈與契約。
⑵按所謂信託，係指委任人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。
故信託關係，須基於委託人與受託人間合意訂立信託契約，方能發生，此為85年1月26日信託法公佈施行前，實務上對於信託契約關係有無審認所採之準據。
是信託法施行前，信託契約之成立，必須當事人間有成立信託契約之合意，而由信託人為受益人之利益或特定目的，將所享有之財產權移轉與受任人或為其他處分，進而授予受任人超過經濟上目的之權利，許可受任人於經濟目的範圍內行使權利為契約之內容，始堪肯認信託契約之存在。
本件上訴人雖主張翁祿壽與被上訴人間就系爭土地成立信託契約，嗣翁祿壽死亡後，信託關係轉換成兄弟與被上訴人間云云，然就所稱兩造間信託契約之經濟上目的、上訴人有如何將其財產權移轉或處分之行為、授予被上訴人行使權利之範圍為何等項，均未詳為說明、舉證，復未能舉證證明兩造間就系爭房地有成立信託契約之合意、或其信託之目的為何、或有無信託被上訴人為管理或處分系爭房地之行為，自難認兩造間成立信託契約，是上訴人遽主張被上訴人有違反信託契約行為云云，洵屬無據。
⑶上訴人又稱係翁祿壽與被上訴人成立借名契約，翁祿壽亡故，借名關係存於繼承人與被上訴人間等語。
查被上訴人僅係在翁祿壽之主導下，依翁祿壽之指示，至法院參與投標，並以翁祿壽交付之金錢繳交買受系爭土地價款，已如前述，而兩造兄弟翁添則於臺灣士林地方法院檢察署94年度偵字第4062、7788號偽造文書等案件中陳稱：「印鑑、權狀、……等物都由我父親保管……，錢都由我父親支配。」
（見本審卷第63頁）則系爭土地為翁祿壽生前所購買土地，真正得使用、收益、處分前開不動產而行使所有權之權能者，仍為翁祿壽本人，登記名義人並未取得所有權，故被上訴人與翁祿壽間之關係應為「借名登記」之法律關係，洵可認定。
⒉上訴人得否依據不當得利或侵權行為法律關係請求賠償其應繼分之損害？
⑴又借名契約著重在當事人間信任關係，性質與委任契約同，應類推適用委任關係終止、消滅規定，而按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。
但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限，民法第550條定有明文。
次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，為民法第1151條所明定。
繼承人因繼承而取得之遺產，於受侵害時，其所生之損害賠償債權，乃公同共有債權。
此損害賠償債權既為全體繼承人公同共有，則繼承人即公同共有人中一人或數人，請求就自己應繼分為給付，仍非法之所許。
本件翁祿壽與被上訴人間就系爭土地存有借名登記契約法律關係，翁祿壽去世後繼承發生時，不論該借名契約消滅或存續，有關該契約所生權利義務均應由全體繼承人繼承而為公同共有。
又系爭土地業經被上訴人以總價186,616,600元出售，並已經移轉所有權予冠德公司，為兩造所不爭執。
上訴人主張被上訴人所為處分行為，構成侵權行為或不當得利，姑不論是否為真，被上訴人所侵害者係公同共有之遺產，則該項請求權亦應係上訴人與其他繼承人公同共有。
而翁祿壽之繼承人計有7人，所遺財產迄今尚未進行整體分割，此為兩造所不爭，並有財政部台北市國稅局遺產稅核定通知書可憑（見本審卷第103頁）則上訴人竟主張因被上訴人擅自賤賣土地，致上訴人應繼承金額減少，侵害上訴人應繼分，請求被上訴人給付其個人依應繼分比例可受分配部分13,542,857元本息，揆諸上開說明，即屬無據。
⑵上訴人固另舉被上訴人於82年出具予翁日章之承諾書，承諾出售系爭土地所得，翁日章可得5分之1（見原審湖調字卷第26頁），被上訴人於出售系爭土地後曾交付上訴人4張支票計1200萬元，上訴人曾交付12萬元、10萬元、12萬元予被上訴人繳交地價稅，及證人即兩造兄弟翁日章、翁進文於原審證稱就被上訴人名義之系爭土地，5名兄弟各有5分之1，被上訴人曾給付翁進文2500萬元等情，以證明其應可分得被上訴人出售土地價款之5分之1，被上訴人亦已同意給付之云云，然為被上訴人否認之。
查上訴人於本案係主張被上訴人所為處分行為構成不當得利及侵權行為，尚非兩造間有何協議。
且被上訴人出具之承諾書，其相對人為翁日章，並非上訴人，其上亦無有關上訴人之記載，自非上訴人所得引據為請求依據，而據翁進文證稱登記被上訴人名義之系爭土地，其與翁祿壽各出資一半，被上訴人分給其出售土地之價金，只算是利息，不算是價金等情，證人翁日章則稱該土地是其等5兄弟出資，出資款是其自己賣房子所得等語（見原審卷第116-118頁），此與兩造所共認之系爭土地為翁祿壽出資一節不合，渠等上開證述已非無瑕疵，難以逕予採取。
至於上訴人縱曾分擔系爭土地於出售前之地價稅稅款，或被上訴人曾給付千餘萬元，仍不足以證明其嗣後即得逕依應繼分比例請求不當得利或權利受損之賠償。
⑶上訴人雖稱因翁祿壽財產太多，繼承人有共識要分別逐一各筆處理，惟至本院言詞辯論終結，並未提出任何證據，其於言詞辯論終結後，始提出其與翁進文、翁日章對被上訴人及其餘繼承人翁添、翁寶秀、翁寶釧所發存證信函及被上訴人等4人之回函、臺灣嘉義地方法院94年度湖簡字第631號判決、不動產買賣契約書及提存書之證據資料，依法不生提出效力，本院無從審酌。
且其所提出94年間所發存證信函，係向被上訴人等請求分割遺產，主張為免整體分割不易，關於遺產之分割，按7分之1存在於各別遺產，以採個別逐一解決為便捷等語，至被上訴人方面之覆函表示，就被繼承人之土地登記為分別共有，須經繼承人全體同意，非上訴人等能獨自決定，其等雖同意採個別逐一解決方法，但進行訴訟不合經濟原則，建議依據土地法第34條之1規定互相配合，對共有土地或建物逕行處分，以所得價金按應繼分配等語，顯示被上訴人方面係就遺產中土地或建物之分割有所建議，並未提及系爭公同共有之權利亦併同解決，參諸被上訴人於本院猶爭執系爭土地為其所有，上訴人無聲明所示權利，並始終陳稱上訴人主張之權利應為公同共有，不應單獨就其應繼分行使之亦明，是縱繼承人其後確曾處分遺產中個別不動產，亦不足以證明繼承人間已合意將本件求償權予以分割，故仍難為有利上訴人之認定。
㈣確定判決依據兩造兄弟翁添之證言，及財政部台北市國稅局遺產稅核定通知書，並推認證人翁進文、翁日章之證言有瑕疵難予採信，暨就上訴人所提系爭承諾書認無上訴人之記載，存證信函亦不足證明繼承人間已合意分割遺產等情，據以判斷系爭土地為翁祿壽借名登記予被上訴人，屬遺產一部而為兩造及其他五兄弟公司共有，縱被上訴人擅自出售予冠德公司，被上訴人所侵害者係公同共有之遺產，該項請求權亦應係上訴人與其他繼承人公同共有，上訴人依侵侵權行為損害賠償請求權、不當得利返還請求權請求被上訴人給付其應分配本息，不應准許。
因此，確定判決就本件兩造爭點即翁祿壽與被上訴人就系爭土地成立借名登記，系爭土地為兩造間公同共有之遺產等爭點，已本於當事人辯論之結果已為詳盡並判斷，既無違背法令之處，且上訴人於本件復未能提出任何新證據足以推翻確定判決前揭認定，揆諸前揭說明，本院就翁祿壽與被上訴人就系爭土地之法律關係之爭點，自應受確定判決認定之拘束。
㈤綜上，系爭土地為翁祿壽借名登記予被上訴人，並於翁祿壽死亡後，系爭土地屬兩造及翁添、翁進文、翁日章、翁寶秀及翁寶釧等7人公同共有。
而上訴人既未能舉證證明兩造及其他繼承人已就翁祿壽之遺產已為分割，上訴人主張其所有系爭土地應有部分五分之一，要無足取。
上訴人據以主張被上訴人擅自出售系爭土地予冠德公司，得款價金應分配五分之一，被上訴人拒絕給付構成不完全給付之債務不履行，並請求遲延所生損害賠償，不應准許。
㈥至訴外人翁進文前以其受讓訴外人翁日章對於被上訴人就系爭承諾書之債權，據以請求被上訴人給付出售系爭土地五分之一價金31,914,007元，雖經本院於96年7月25日以95年度重上字第365號判決翁進文勝訴，嗣經被上訴人聲明不服提起上訴，亦經最高法院97年4月3日以97年度台上字第673號裁定上訴駁回確定，有本院調閱各該卷證查明屬實。
核閱該判決理由四㈠雖認定系爭土地為翁祿壽出資購買，雖登記為被上訴人所有，但已指示兄弟五人就系爭土地各有五分之一權利，被上訴人亦承諾將來出售時，兄弟各分五分之一價金等語（見判決第四頁）。
惟該事件之當事人為訴外人翁進文與被上訴人，與本件當事人不同，故該事件所為判斷，於本件兩造間既無既判力，且無前揭民事訴訟誠信原則之適用，本院自不受該判決之拘束，附此敘明。
四、綜上所述，上訴人主張其所有系爭土地應有部分五分一，上訴人擅自出售冠德公司，被上訴人自應返還得款價金五分之一。
被上訴人拒絕返還，被上訴人自應負不完全給付債務不履行之損害賠償責任，不足為採。
從而，上訴人本於民法第227條、第231條規定請求被上訴人給付18,957,035元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。
其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
民事第十一庭
審判長法 官 鄭雅萍
法 官 詹文馨
法 官 蘇芹英
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 25 日
書記官 林初枝
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。