臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,32,20090922,2

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第32號
上 訴 人 雃博股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 邵瓊慧律師
朱日銓律師
任芳儀律師
被 上訴人 台欣國際股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 蔣大中律師
蕭秀玲律師
蔡步青律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對中華民國96年11月29日臺
灣板橋地方法院94年度重訴字第145號第一審判決提起上訴，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決第一項關於命上訴人給付逾新臺幣貳拾陸萬捌仟叁佰伍拾叁元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔十分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由
一、被上訴人主張：伊係製造「醫療氣墊床」及醫療相關器材之專業廠商，自民國（下同）85年起至91年間，亦曾為上訴人銷售之「醫療氣墊床」代工。
91年間，上訴人不再對伊下單，伊為自立品牌，投入鉅額研發及開發費用，自行開發新款「空氣幫浦」產品，俾與原有「醫療氣墊床」搭配，組裝成「醫療氣墊床組」。
詎上訴人於伊自行研發完成「空氣幫浦」之際，主張伊開發之上開新產品侵害其享有之第136159號「氣墊床之回溯警示裝置」新型專利權（下稱系爭新型專利權），於92年9月26日對伊生產之2款「EASY AIR氣墊床ATS-002充氣主機」及「EASY AIR氣墊床ATS-003充氣主機」產品（下稱系爭2款產品），聲請原法院以92年度裁全字第6312號裁定准為「禁止自行或交付第三人為製造、銷售、陳列、輸出；
亦不得以產品發表會、說明會、刊登廣告、產品目錄或其他方式為推廣促銷之行為，並不得銷售任何以實施或使用系爭新型專利權範圍所製造之其他產品」之假處分（下稱系爭假處分裁定），並經該法院於92年12月5日核發假處分執行命令。
嗣伊於92年12月17日向經濟部智慧財產局（下稱智財局）提出舉發，智財局於94年2月16日以系爭新型專利不具進步性為由，審定舉發成立而撤銷系爭新型專利權。
上訴人乃於94年3月21日聲請撤銷系爭假處分裁定，及以存證函通知伊於20日內行使權利，並於94年4月8日聲請撤回系爭假處分執行程序。
因上訴人聲請並執行系爭假處分程序歷時約16個月，造成伊16個月內無法銷售系爭2款產品之損失淨利達新臺幣（下同）288萬6,376元（伊於92年間成功研發出3款「空氣幫浦」產品〈含1款平價產品及系爭2款產品〉，並已取得訂單開始銷售。
依伊每2個月向財政部臺灣省北區國稅局結算申報之銷售額資料，於92年9月及10月尚未受系爭假處分執行前，營業額約為1,749萬4,892元，11月及12月之營業額下滑至約1,388萬6,922元，減少360萬7,970元〈17,494,892 元－13,886,922元=3,607,970元〉，單1月份之營業額減少180萬3,985元〈3,607,970元÷2月=1,803,985元〉，伊於系爭假處分執行之16個月期間合計營業額損失2,886萬3,760元〈1,803,985元x16月=28,863,760元〉。
依財政部核定之同業利潤標準，醫療機械器材設備製造業之淨利率為10%，上開所減少營業額之10%即288萬6,376元〈28,863,760元x10%=2,886,376元〉為伊無法銷售系爭2款產品之營業額損失），及無法回收之成本費用損失322萬1,041元（包括：㈠研發費用：伊原係以代工製造「醫療氣墊床」為專長，為自行研發生產「空氣幫浦」之技術，投入研發成本294萬765元。
其中系爭2款產品受到系爭假處分執行而無法銷售，研發成本無法回收之損失為196萬510元〈2,940,765元x2/3=1,960,510元〉。
㈡產品設計規畫費用：伊為投入空氣幫浦市場，委外進行空氣幫浦產品之設計規畫費用為63萬8,000元。
系爭2款產品受到系爭假處分執行，產品設計規畫費用無法回收之數額為42萬5,333元〈638,000元x2/3=425,333元〉。
㈢歐體CE標示檢測費：空氣幫浦產品以銷售海外市場為主，伊為使產品得外銷歐洲市場，須通過歐體CE標示檢測，合計花費檢測費用20萬5,000元〈110,000元+95,000元=205,000元〉。
系爭2款產品受到系爭假處分執行，檢測費用無法回收之損失為13萬6,666元〈205,000元x2/3=136,666元〉。
㈣樣品費：伊於開發完成空氣幫浦產品正式量產銷售前，須為產品設計打樣，共支付樣品費1萬1,200元。
系爭2款產品受到系爭假處分執行，樣品費無法回收之損失為7,466元〈11,200元x2/3=7,466元〉。
㈤彩盒印刷及版模費：伊為銷售空氣幫浦產品，須為各款空氣幫浦產品打造彩色包裝盒，為此支付彩盒印刷及版模費合計2萬6,500元〈15,500元+11,000元=26,500元〉。
系爭2款產品受到系爭假處分執行，產品印刷及版模費無法回收損失為1萬7,666元〈26,500元x2/3=17,666元〉。
㈥製版費：伊為產製空氣幫浦產品，已支付製版費6,000元。
系爭2款產品受到系爭假處分執行，製版費無法回收之損失為4,000元〈6,000元x2/3=4,000元〉。
㈦廣告設計及彩盒設計等相關設計費：伊為宣傳促銷空氣幫浦產品，建立產品形象，委外作廣告設計及彩盒設計等相關設計所支付之費用合計為32萬8,200元〈227,800元+100,400元=328,200元〉。
系爭2款產品受系爭假處分執行，設計費無法回收損失為21萬8,800元〈328,200元x2/3=218,800元〉。
㈧美國UL認證費：伊為使「空氣幫浦」產品得外銷美國市場，須取得UL認證，已支付認證單位美金7,300元，以新臺幣兌美元匯率33:1計算，約為新臺幣24萬900元。
系爭2款產品受到系爭假處分執行，檢測費無法回收之損失為16萬600元〈240,900元x2/3=160,600元〉。
㈨模具費：伊為系爭2款產品受到系爭假處分執行，已支付模具費29萬元）。
又上訴人取得系爭假處分裁定後，於92年12月間陸續發函警告伊之國、內外廠商停止與伊往來，造成伊訂單流失、商譽受損，上訴人應為回復伊名譽之適當處分。
爰依民事訴訟法第531條第1項、第533條，民法第184條、第195條，及公平交易法第34條等規定，求為命：㈠上訴人應給付被上訴人610萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；
㈡上訴人應負擔費用，將如附件（即原判決附件）所示之更正函，以210mm×284mm版面，刊載於本案判決確定後最近期之福摩沙醫療保健採購指南福摩沙雜誌（FMH MEDICAL& HEALTH〈BUYER'S GUIDE〉）之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴），並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項之規定，應限縮債權人於顯無正當理由而任意聲請假處分再予以撤銷之情形，伊前先將系爭2款產品分別送請財團法人臺灣經濟發展研究院及中國生產力中心鑑定有無侵害系爭新型專利權，結果認系爭2款產品已侵害系爭新型專利權，為捍衛權利，並防止繼續發生重大損害，始為系爭假處分之聲請。
伊已善盡查證義務，並非任意利用假處分為不當商業競爭。
伊於獲悉系爭新型專利權遭審定撤銷尚未確定之際，即基於善意，主動撤回系爭假處分之執行，可見伊聲請及撤銷系爭假處分裁定，均基於正當權利及正當理由，並非恣意聲請後再任意撤銷，自無任何過失，依民事訴訟法第538條之3規定，應免除伊之賠償責任。
又依經濟部國際貿易局網站所揭示被上訴人年度營業實績之公開資訊，被上訴人93年度之全年出口總額遠高於92年度，顯見被上訴人於系爭假處分執行期間之營業額非但未減少，反大幅成長。
經比較被上訴人92年9月至93年6月間雙月營收成長率，除92年11、12月至93年1、2月營收呈負成長外，其餘月份均為正成長，並無被上訴人所稱受系爭假處分執行期間每月均受有營業損失之情形。
而93年1、2月間被上訴人營收減少，乃因農曆春節期間工作天數減少所致，與系爭假處分之執行無關。
縱認被上訴人因系爭假處分之執行而受有損害，則計算其損害應以被上訴人92年1月至11月間之銷售情形為基礎，估算其營業損失為10萬8,368元（〈每台售價959元×減少銷售2,988台〉÷11個月×16個月×2.6%毛利＝108,368元）。
至被上訴人主張因受系爭假處分執行無法回收之損害322萬1,041元，均係於系爭假處分執行前所支出，與系爭假處分之執行無因果關係，自非因系爭假處分執行所受之損害。
且該等費用屬被上訴人之成本，已反應於系爭2款產品之售價上，被上訴人既主張系爭2款產品因遭系爭假處分執行致受有營業上之損失，茲再請求各該費用支出無法回收之損害，屬重複請求。
況：㈠被上訴人研發「空氣幫浦」及「醫療氣墊床」兩項標的，其中「醫療氣墊床」並非系爭假處分之標的，且被上訴人研發之「空氣幫浦」共有6款，系爭假處分之標的僅有ATS-002及ATS-003等兩款，又系爭產品於91年8月20日即開始量產，91年9月以後之研發費用不能列入被上訴人所受損害之計算基礎，被上訴人至多僅能請求研發費用損失32萬6,752元（2,940,765元×〈1/2〉×〈2/6〉×〈8/12〉＝326,752元）；
㈡被上訴人係沿用舊有之相關設計，且用於推展公司與品牌形象之宣傳，與系爭2款產品本身並無關；
㈢歐體CE標示檢測費及美國UL認證費，均已列於研發費用項目之一，再列為無法回收成本費用之損失，為重覆請求；
㈣樣品費、彩盒印刷及版模費、製版費、廣告設計及彩盒設計等相關設計費、模具費，均無法視為無法回收之損害。
再者，伊寄發警告函前，除將系爭2款產品送請專業鑑定機構鑑定，並於警告函敘明伊所享有系爭新型專利權之明確內容、範圍、受侵害之具體事實及系爭假處分裁定之詳細內容，並無任何虛構，屬行使權利之正當行為，並未不法侵害被上訴人之名譽權，亦無違反公平交易法第22條及第24條之規定等語，資為抗辯。
並上訴聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、經查上訴人原為系爭新型專利權人，於92年9月26日就被上訴人所生產之系爭2款產品，向原法院聲請系爭假處分，經該法院以92年度裁全字第6312號裁定准許上訴人為被上訴人供擔保後，禁止被上訴人就系爭2款產品，自行或交付第三人為製造、銷售、陳列、輸出；
亦不得以產品發表會、說明會、刊登廣告、產品目錄或其他方式為推廣促銷之行為，並不得銷售任何以實施或使用系爭新型專利權範圍所製造之其他產品。
該法院並於上訴人提供擔保金後，於92年12月5日核發執行命令。
被上訴人於92年12月17日就系爭新型專利權，向智財局提出舉發，智財局於94年2月16日以系爭新型專利權不具進步性為由，審定舉發成立撤銷系爭新型專利權。
上訴人提起訴願及向臺北高等行政法院提起行政訴訟，均遭駁回。
上訴人於94年3月21日向原法院聲請撤銷系爭假處分裁定，並以臺北安和郵局第619號存證信函通知被上訴人行使相關權利，再於96年4月8日聲請撤回系爭假處分之執行，由原法院於94年4月28日函知兩造撤回結案等事實，有原法院92年12月5日板院通92執全壽字第3310號執行命令、智財局專利舉發審定書、中華民國新型第136159號專利證書、專利公報、專利舉發申請書、原法院94年4月28日板院通92執全壽字第3310號通知及94年度全聲字第141號裁定、民事假處分聲請狀、臺北高等行政法院94年度訴字第04099號判決（見原審卷㈠第10頁至第15頁、第53-1頁至第64頁、第168頁至第181頁；
原審卷㈡第15頁至第29頁、第37頁至第48頁），並為兩造所不爭執，堪信為真正。
四、被上訴人主張其因系爭假處分之執行受有損害，依民事訴訟法第531條第1項規定，上訴人應賠償其16個月內無法銷售系爭2款產品之損失淨利288萬6,376元及無法回收之成本費用損失322萬1,041元等情，則為上訴人所否認，並以上開情詞置辯。經查：
㈠按「假扣押之裁定，債權人得聲請撤銷之」、「假扣押裁定因自始不當而撤銷，或因第529條第2項及第530條第3項之規定而撤銷者，債權人應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害」、「關於假扣押之規定，於假處分準用之」，民事訴訟法第530條第3項、第531條第1項及第533條前段定有明文。
又「債權人依民事訴訟法第530條第3項規定聲請撤銷假扣押裁定者，依同法第531條規定，應賠償債務人因假扣押或供擔保所受之損害。
債權人所負此項賠償損害責任，乃本於假扣押裁定撤銷之法定事由而生，不以債權人有無故意或過失為要件」、「債權人聲請撤銷假處分裁定，原可隨時為之，不以假處分之原因消滅或其他因假處分之情事變更為其前提要件，觀諸民事訴訟法第530條第3項規定自明。
易言之，即令假處分之原因仍存在或假處分之情事未變更，仍有保全必要時，債權人仍得聲請撤銷之，於此情形，債權人依民事訴訟法第531條規定，亦不免應負其無過失之損害賠償責任」、「定暫時狀態處分之裁定，一經債權人聲請撤銷，債權人依民事訴訟法第531條第1項規定，即應負損害賠償責任，並不以具有自始不當之情事為要件」（最高法院89年度臺上字第672號、92年度臺上字第2813號、97年度臺上字第1806號判決意旨參照），是民事訴訟法第531條第1項規定之適用，不應限縮解釋為債權人顯無正當請求權之情形。
本件不論上訴人有否基於正當請求權而聲請系爭假處分裁定及執行，被上訴人均得依民事訴訟法第533條準用第531條第1項規定，請求上訴人賠償其因系爭假處分執行所受之損害。
上訴人抗辯民事訴訟法第533條準用同法第531條第1項之規定，應限縮債權人於顯無正當理由而任意聲請假處分再予以撤銷之情形云云，尚乏所據而無足取。
㈡次按民事訴訟法第538條之3規定：「定暫時狀態之裁定因第531條之事由被撤銷，而應負損害賠償責任者，如聲請人證明其無過失時，法院得視情形減輕或免除其賠償責任」，而「所謂過失，不僅指雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意之情形，即對於侵權行為之事實，雖預見其能發生而確信其不發生之情形，亦包括在內」（最高法院93年度臺上字第2180號判決意旨參照）。
查上訴人於92年12月5日提供擔保聲請對被上訴人執行系爭假處分，致被上訴人之系爭2款產品不能銷售，被上訴人於同年月17日即向智財局提出舉發撤銷上訴人之系爭新型專利權，上訴人對被上訴人所主張之全部舉發理由及證據，應知之甚詳，上訴人自被上訴人舉發理由之證據中顯然可以預見智財局極可能撤銷其據以執行系爭假處分之系爭新型專利權，而不得對被上訴人主張侵權責任，竟仍執意對被上訴人執行系爭假處分，且智財局於94年2月16日已撤銷上訴人之系爭新型專利權，上訴人仍執意對被上訴人執行假處分至同年3月21日及4月8日始分別聲請撤銷系爭假處分裁定及撤回系爭假處分之執行，難謂無過失。
至上訴人抗辯其已提出鑑定報告而窮盡查證義務，並非恣意聲請系爭假處分裁定後再任意撤銷，即其於聲請或撤銷系爭假處分，均有強烈法律上及事實上之理由及依據，並無任何故意、過失，依民事訴訟法第538條之3規定，應免除或減輕賠償責任云云，惟查上訴人係自行委託第三人，依其片面主張之事實作成鑑定報告，上訴人可自行選擇有利於己之結論提出法院，是上訴人僅以其有提出所謂鑑定報告而主張免責，實不可採。
況依上訴人92年9月26日民事假處分聲請狀第壹部分聲請事實之記載（見原審卷㈡第16頁至第17頁），上訴人應知其所享有專利權僅及於氣墊床主機之「回溯警示裝置」，且上訴人所提出之鑑定報告亦僅敘及被上訴人生產之系爭2款產品中之「回溯警示裝置」部分侵害其專利權，然上訴人卻於聲請狀第貳部分聲請理由記載系爭2款產品侵害其專利權，並以「氣墊床充氣主機產品」之整部機器價值計算獲利總額及損害額（見原審卷㈡第23頁至第24頁），且請求禁止被上訴人就所生產之產品名稱「EASY AIR氣墊床ATS-002充氣主機（英文產品名為EASY AIRⅡ）」、「EASYAIR氣墊床ATS-003充氣主機（英文產品名為EASY AIRⅢ）」，自行或交付第三人為製造、銷售、陳列、輸出（見原審卷㈡第16頁），自有以假處分為手段，而為不當商業競爭之嫌，尤難謂無過失。上訴人所為此部分之抗辯，亦不可採。
㈢茲就被上訴人請求賠償之項目及金額有無理由，分述如下：⑴被上訴人主張理論上「空氣幫浦」產品與「醫療用氣墊床」產品可分開銷售，惟於實際使用時，「空氣幫浦」產品必須與「醫療用氣墊床」產品組裝成「醫療用氣墊床組」搭配使用，僅有其一並無法符合消費者之需求乙節，依其所提出上訴人88年度至91年度進貨額比較表、90年度及91年度公開說明書之記載（見原審卷㈠第162頁至第163頁、第165頁至第166頁），在進貨量方面，上訴人係分別向被上訴人及妡奇公司購進醫療用氣墊床及空氣幫浦，藉以配套組成「醫療用氣墊床組」轉售客戶，所採購空氣幫浦及氣墊床之金額幾近相當；
在銷貨量方面，上訴人銷售醫療用氣墊床，搭配空氣幫浦產品組裝成「醫療用氣墊床組」產品之營業額，占全部（包括組裝及單獨銷售）醫療用氣墊床產品營業額約9成。
再依被上訴人所提出其92年1月份至11月份內、外銷銷售金額及銷售數量表之記載（見本院卷㈡第15頁），多數客戶會要求被上訴人同時提供空氣幫浦產品與醫療用氣墊床產品，二者搭配銷售，共同組成醫療用氣墊床組，占全部空氣幫浦產品營業額91%及銷售數量78%。
可見不論上訴人或被上訴人，於市場上以空氣幫浦及氣墊床搭配成「醫療用氣墊床組」產品銷售，係市場常態並符合市場需求，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
上訴人抗辯被上訴人僅受有不能銷售系爭2款空氣幫浦產品之損失，僅得將被上訴人單獨銷售系爭2款空氣幫浦產品之營業額作為被上訴人之損失範疇云云，委無足取。
⑵被上訴人雖以伊每2個月結算申報之銷售額資料，將於92年9月及10月尚未受系爭假處分執行前之營業額1,749萬4,892元，與同年11月及12月之營業額1,388萬6,922元相比較，差額360萬7,970元之1/2即伊單1月份減少之營業額180萬3,985元，再依財政部核定之同業利潤標準淨利率10%計算伊16個月無法銷售系爭2款產品之營業額損失為288萬6,376元云云，惟查，被上訴人上開計算營業損失之方式，並未能反應系爭假處分執行後被上訴人實際減少銷售之床組數量，且以依財政部核定之同業利潤標準淨利率10% 計算純益率，亦與被上訴人向稅捐機關所申報純益率2.6%，相去甚多，自無足取。
而依被上訴人所提出其92年1月份至11月份內、外銷銷售金額及銷售數量表之記載（見本院卷㈡第15頁），被上訴人於92年1月至11月共銷售系爭2款產品及醫療氣墊床組合計2,988台，銷售金額為709萬5,874元，此二部分均為上訴人所不爭執；
再依被上訴人於原審民事準備㈡狀後附被上訴人88年至91年年度營利事業所得稅結算申報書之記載（見原審卷㈠第105頁），被上訴人歷年之平均純益率為2.6%。
依此計算，被上訴人於受系爭假處分執行16個月期間（92年12月5日起至94年4月8日止，共16個月）所受營業損失應為26萬8,353元（7,095,874元÷11個月×16個月×2.6%純益率＝268,353元）。
被上訴人逾上開範圍之營業損失請求，即屬無據，不應准許。
⑶被上訴人雖又主張其因系爭假處分之執行受有無法回收之成本費用損失322萬1,041元云云，惟查被上訴人所主張之上開無法回收之成本費用損失係包括：㈠自行研發生產「空氣幫浦」之技術所投入研發成本之研發費用、㈡委外進行空氣幫浦產品之設計規畫費用、㈢為使「空氣幫浦」產品得外銷歐洲市場，須通過歐體CE標示檢測之費用、㈣於開發完成「空氣幫浦」產品正式量產銷售前，須為產品設計打樣之樣品費、㈤為銷售「空氣幫浦」產品須打造彩色包裝盒之彩盒印刷及版模費、㈥為產製「空氣幫浦」產品而支付製版費、㈦為宣傳促銷「空氣幫浦」產品，建立產品形象，委外作廣告設計及彩盒設計所支付之廣告設計及彩盒設計費、㈧為使「空氣幫浦」產品得外銷美國市場，須取得美國UL認證之認證費及㈨模具費等，然經核上開費用均係被上訴人於系爭假處分執行前即為開發包括系爭2款產品之新款產品所支出，另樣品費、彩盒印刷及版模費、製版費、廣告設計及彩盒設計等相關設計費、模具費，亦均不能視為無法回收之損害，均核與上訴人於92年12月5日執行系爭假處分無相當因果關係，尚難認係被上訴人因系爭假處分執行所受之損害；
更何況上開各項費用均屬被上訴人生產、製造系爭2款產品之成本，早經被上訴人核算後反應於各該產品之售價上，被上訴人既主張系爭2款產品因遭系爭假處分之執行致受有營業上之損失，復再請求各該費用無法回收之損失，自屬重複請求。
被上訴人此部分之請求，不應准許。
⑷被上訴人主張上訴人於取得系爭假處分裁定後，於92年12月間陸續發函警告被上訴人之國、內外廠商停止與被上訴人往來，造成被上訴人訂單流失、商譽受損，且上訴人濫發警告函之行為，並非正當行使權利，違反公平交易法第22條及第24條規定乙節，業據提出為上訴人所不爭執之上訴人西元2003年12月12日致客戶函為證（見原審卷㈠第248頁），依該函所示上訴人表示其在臺灣「及許多國家」取得「多項」專利（we have obtained patents in Taiwan and many countries.），且已取得系爭假處分裁定，依該裁定意旨，被上訴人不得自己或使第三人製造、銷售、陳列及輸出或進行任何活動（Eezcare can not manufacture, sell,display,export either by itself or by any third parties appointed to him, or in any activates against the ruling.），上訴人並要求被上訴人之往來廠商停止與被上訴人維持任何關係，以免涉入上開事件，因為其等向被上訴人購買之產品可能亦會侵害上訴人之專利權；
上訴人仍係廠商最好之選擇（I would like to ask for your kind considerations for the cessation in the conduct of remaining inany connect ion with Eezcare to avoid getting involved in this matter,as what you are purchasing mightalso violate Apex's patent....Apex will still be your best choice.）等語，上訴人於該函並未敘明其僅係依中華民國第136159號新型專利聲請系爭假處分裁定，及系爭假處分執行命令係由其提供相當之擔保金後准予執行，且僅禁止被上訴人就系爭2款產品不得製造、銷售、陳列及輸出；
亦未敘明上訴人主張專利權侵害之具體事實。
被上訴人主張上訴人聲請系爭假處分裁定，係為藉詞警告被上訴人之廠商斷絕與被上訴人之商業關係，使被上訴人之訂單流失及商譽受損，自堪信為真實。
而依公平交易法第22條規定：「事業不得為競爭之目的，而陳述或散布足以損害他人營業信譽之不實情事」及同法第24條規定：「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」；
另依「行政院公平交易委員會對於事業發侵害著作權、商標權或專利權警告函案件之處理原則」（下稱處理原則）第4點第㈡款：「事業踐行下列確認權利受侵害程序，且無第6點至第9點規定之違法情形，始發警告函者，為依照著作權法、商標法或專利法行使權利之正當行為：．．．㈡於警告函內敘明著作權、商標權或專利權明確內容、範圍，及受侵害之具體或事實（例如系爭權利於何時、何地、如何製造、使用、販賣進口等），使受信者足以知悉系爭權利可能受有侵害之事實」之規定觀之，凡不符合前述要件者，即非行使權利之正當行為。
再依處理原則第8點及第9點第2款、第3款、第4款規定，事業無論是否踐行上述第4點規定之先行程序，而為發警告函之行為，若函中內容：係以損害競爭者為目的，陳述足以損害競爭者之營業信譽之不實情事者，即屬違反公平交易法第22條規定；
有①誇示、擴張其專利權範圍；
②不實陳述，影射其競爭對手非法侵害其專利權；
③其他欺罔或顯失公平之陳述者，則屬違反公平交易法第24條規定。
上訴人於所寄發警告函中未敘明受系爭假處分之產品名稱或專利之明確內容、範圍及受侵害之具體事實，並稱其專利權範圍及於「許多國家」之「多項專利」，影射被上訴人之全部活動均構成非法侵害而遭法院禁止，自係以損害被上訴人之商譽及其他商業利益為目的，該不實及引人錯誤之陳述，涉及以損害被上訴人營業信譽之不實情事，屬不公平競爭，依處理原則之規定，其行為亦同時構成公平交易法第22條及第24條所禁止之不法行為。
而「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任」、「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」、「名譽被侵害者，並得請求為回復名譽之適當處分」，民法第184條第1項前段、第2項前段、第195條第1項後段分別定有明文。
另公平交易法第34條亦規定：「被害人依本法之規定，向法院起訴時，得請求由侵害人負擔費用，將判決書內容登載新聞紙」。
被上訴人主張上訴人於92年12月間發警告函予被上訴人之國、內外廠商，損害被上訴人之商譽，並違反公平交易法第22條及第24條規定等情，已如上述，且被上訴人所主張之福摩沙保健採購指南福摩沙雜誌（FMH MEDICAL & HEALTH〈BUYER'S GUIDE〉）係業界權威之保健器材採購指南，醫療器材採購單位多係依此雜誌登載內容採購醫療器材（包括原告之產品），倘由上訴人將被上訴人提出如附件內容刊載於該雜誌，客觀上應足以回復被上訴人之名譽，且未逾必要範圍，揆諸上開規定，被上訴人請求上訴人應負擔費用，將如附件所示之更正函，以210mm×284mm版面刊載於本案判決確定後最近期之福摩沙醫療保健採購指南福摩沙雜誌（FMH MEDICAL & HEALTH〈BUYER'S GUIDE〉），自屬回復被上訴人名譽之適當處分，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第533條準用第531條第1項、民法第184條、第195條及公平交易法第34條之規定，請求㈠上訴人給付之損害賠償，於26萬8,353元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年4月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息範圍；
㈡負擔費用，將如附件所示之更正函，以210mm×284mm版面刊載於本案判決確定後最近期之福摩沙醫療保健採購指南福摩沙雜誌（FMH MEDICAL & HEALTH〈BUYER'S GUIDE〉），均應予准許。
被上訴人就金錢賠償部分，逾上開㈠部分本息之請求，即不應准許。
原審就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第2項所示。
原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，與判決之論斷不生影響，爰不逐一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 湯美玉
法 官 王麗莉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日
書記官 余姿慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。