臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,339,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第339號
上 訴 人 丁○○
庚○○
丙○○
己○○
戊○○
乙○○
甲○○
共 同
訴訟代理人 王年柿律師
被上訴人 辛○○
訴訟代理人 蔡惠子律師
莊立群律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國97年4月18日臺灣桃園地方法院96年度重訴字第4號第一審判決提起上訴，本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人丁○○、庚○○應各給付超過新台幣柒拾伍萬元本息部分，命上訴人丙○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○應各給付超過新台幣伍拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○、庚○○各負擔三十二分之三，上訴人丙○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○各負擔十六分之一，餘由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：㈠上訴人丁○○、庚○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等7人原為坐落桃園縣桃園市○○段第109地號土地及其上同段69建號建物，即門牌號碼為桃園縣桃園市○○路第1061號建物（下合稱系爭房地）之共有人，應有部分分別為3/16、3/16、1/8、1/8、1/8、1/8、1/8。

上訴人曾委託訴外人東昇不動產仲介經紀有限公司（下稱東昇公司）出售系爭房地。

被上訴人於民國95年3月間，透過東昇公司之介紹，向上訴人表示願以新台幣（下同）8,880萬元之價格購買系爭房地，上訴人亦表示願以該等價格出售，然因系爭房地當時遭訴外人圓泰建設股份有限公司（下稱圓泰公司）查封中，為免將來無法過戶而生爭議，被上訴人與上訴人代表丁○○於95年3月13日在東昇公司之營業處所簽立不動產買賣意願書，雙方約定有關買賣價金之給付採銀行履約保證專戶方式辦理，其費用則由買賣雙方各負擔2分之1。

被上訴人因認為採履約保證專戶之方式給付買賣價金於日後發生糾紛之機會較低，遂隨即以即期支票給付定金800萬元，並交付予東昇公司以上訴人之代理人名義收受，上訴人丁○○並於不動產買賣意願書上簽章表示其已收取定金，雙方並約定另訂期日簽立正式之不動產買賣契約書。

然其後上訴人即以各種理由拒絕與被上訴人簽立正式之買賣契約書。

上訴人雖發函請被上訴人於95年8月18日上午10時至代書處簽約，惟上訴人表示不願接受以履約保證之方式付款，即與當初簽立之買賣意願書約定不符，致雙方無法簽立正式買賣契約書，其後被上訴人亦一再委請律師發函通知上訴人等履行契約，惟上訴人仍不退讓。

上訴人更於95年10月間將系爭房地出售並移轉所有權登記與訴外人何文山。

依不動產買賣意願書第4條之規定，於交付定金後如因可歸責於被上訴人之事由致無法簽訂買賣契約時，被上訴人交付之800萬元定金即應由上訴人沒收；

若係可歸責於上訴人之事由致無法簽訂買賣契約時，上訴人即應加倍退還已收之定金。

今上訴人於收受被上訴人之800萬元定金後，無正當理由拒絕與被上訴人簽立正式買賣契約書，上訴人除應返還被上訴人800萬元定金支票外，尚應賠償被上訴人800萬元，被上訴人爰提起本件訴訟，請求上訴人按系爭房地應有部分比例賠償被上訴人。

㈡被上訴人於95年3月13日向東昇公司提出不動產買賣意願書時，於該意願書中，被上訴人已清楚表明願以8,880萬元之價格購買系爭房地，付款方式為簽約時支付總價10％之金額；

用印時再支付總價10％之金額；

完稅時再支付10％之金額；

最後交屋時再交付總價70％之金額。

又因系爭房地於法院查封中，故被上訴人要求採履約保證專戶之方式付款，費用則由雙方各負擔一半。

上訴人丁○○於同日20時簽章時表示同意依前述條件出售，故本件買賣雙方於95年3月13日已就買賣付款條件已達成合意，並無上訴人丁○○所稱未達成共識之情形。

其後兩造無法簽立正式之買賣契約書係因上訴人不願遵守雙方先前達成之合意，片面要求變更原定付款條件，雙方雖曾就此多次協商，但仍無法達成變更之合意，故上訴人仍應負債務不履行之違約責任。

㈢再按無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，對於善意之相對人，負損害賠償之責，民法第110條定有明文。

若認上訴人丁○○係屬無權代理者，則被上訴人亦依前引法條之規定，請求上訴人丁○○負擔損害賠償責任，爰為本件備位之聲明。

並聲明：⒈先位聲明：⑴上訴人丁○○、庚○○應各給付被上訴人150萬元，上訴人丙○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○應各給付被上訴人100萬元，及均自起訴狀繕本送達上訴人之翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息，⑵願供擔保，請准宣告假執行。

⒉備位聲明：⑴上訴人丁○○應給付被上訴人800萬元，及自辯論意旨狀繕本送達上訴人丁○○之翌日起，至清償之日止，按週年利率5％計算之利息，⑵願供擔保，請准宣告假執行。

原審判決被上訴人先位聲明勝訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠上訴人因負欠圓泰公司債務，含系爭房地在內多筆房地，均被法院執行查封，上訴人為解決債務問題，乃於95年3月8日委託東昇公司居間買賣，並訂立專任委託銷售契約書，委託售價為8,880萬元，依銷售契約書第6、7條約定，東昇公司應將其收受之定金24小時內交付上訴人，但東昇公司並無收受定金及交付與上訴人之事實。

㈡被上訴人於95年3月13日與東昇公司簽訂不動產買賣意願書與買方給付服務費承諾書，依不動產買賣契約書第2條之約定，同時交付承買價5％即800萬元作為斡旋金，此800萬元斡旋金，被上訴人係交付付款人為中國國際商業銀行桃園分行、發票日分別為95年3月31日、95年4月15日，票面金額分別為600萬元、200萬元之遠期支票2紙。

上訴人丁○○雖於不動產買賣意願書下方簽名蓋章，但當時東昇公司僅告知上訴人已有人有購買願而已，並未一併交付意願書及支票。

況被上訴人所交付者為遠期支票，於票載發日前不得為付款之提示，自不得權充為定金，上訴人未收受訂金，自不受意願書之拘束。

㈢上訴人與東昇公司簽訂委託銷售時，已告知系爭房地被圓泰公司查封，東昇公司與被上訴人簽訂不動產買賣意願書時，亦將被查封之事實告知被上訴人。

上訴人出賣系爭房地之原因，即希望以售屋價款清償圓泰公司之債務，故於磋商伊始即要求第1次付款應付3,200萬元，嗣經歷多次協商，至同年8月間，上訴人要求第1次付款金額並無變動。

如無法一次清償圓泰公司之債務，即無法撤銷查封，上訴人亦無法移轉所有權予買受人。

按不動產房地買賣，依習慣均須雙方具體約定買方應分若干期給付，及各期給付之金額，賣方何時負提出證件、用印、移轉所有權、點交之義務，此為買賣契約必要之點。

本件兩造對第1期付款3,200萬元之契約必要之點，已不能合意，其他事項亦未再續為約定，被上訴人如有意購買8,880萬元高價房屋，自應備妥資金，然經歷數月之久，卻仍無法籌付1/3價款，買賣之議，隨之作罷，契約並未成立。

縱認買賣契約已成立，契約未能履行亦應歸責於買方無資力支付價金，不可歸責於上訴人。

等語置辯，並聲明為：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

三、兩造對於上訴人丁○○、庚○○、丙○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○等原為系爭房地之共有人，應有部分除上訴人丁○○、庚○○分別為3/16外，其餘均分別為1/8。

嗣上訴人授權上訴人丁○○於95年3月8日與東昇公司簽立委託銷售契約書，委託東昇公司以9,500萬元出售系爭房地之全部，嗣於同日簽訂委託事項變更契約書，變更委託價額為8,880萬元。

被上訴人於95年3月13日向東昇公司表示願以總價8,880萬元，給付方式：簽約（含定金）、用印、完稅各給付10％，尾款（交屋）70％等條件購買系爭房地，除簽立不動產買賣意願書，並提出訴外人徐禎岑簽發、付款人為中國國際商業銀行桃園分行、發票日分別為95年3月31日、95年4月15日、面額依序分別為600萬元及200萬元之支票各1紙，金額共800萬元交予東昇公司作為斡旋金。

95年3月13日20時許，上訴人丁○○以賣方身分於上開意願書上簽章。

雙方並確認因系爭房地遭圓泰公司聲請法院查封中，被上訴人要求價金給付採銀行履約保證專戶方式，費用各半，惟迄今上開2紙支票東昇公司尚未交付上訴人。

而自被上訴人、上訴人丁○○及東昇公司簽立上開意願書迄今，本件兩造當事人尚未另外簽訂系爭房地之書面買賣契約。

其間，買賣雙方曾數度由協商變更買賣價金付款方式，嗣上訴人將系爭房地之全部於95年9月22日以買賣為原因移轉登記予何文山，並於95年10月31日完成所有權移轉登記等事實，均為兩造所不爭執，並有土地及建物登記謄本（原審卷第4至9、18至21頁）、上訴人戊○○、丙○○、庚○○、乙○○、甲○○、己○○之授權書（原審卷第74頁）、專任委託銷售契約書（原審卷第57、58頁）、委託事項變更契約書（原審卷第301頁）、不動產買賣意願書（原審卷第10頁）、上訴人甲○○之授權書（原審卷第78頁）各1份及斡旋金支票2紙（原審卷第156頁）在卷可稽，堪信為真實。

四、被上訴人主張上訴人丁○○代理全體上訴人與被上訴人於95年3月13日在東昇公司之營業處所簽立不動產買賣意願書後，即以各種理由拒絕簽訂正式買賣契約書，更於95年10月間將系爭房地出售予何文山，依不動產買賣意願書第4條規定，可歸責於上訴人之事由致無法簽訂買賣契約書，上訴人應加倍返還已收之定金等語。

上訴人對丁○○有權代理全體上訴人處理系爭房地出售事宜一節，已不再爭執（本審卷第64頁反面），惟辯稱其尚未收受定金，兩造就買賣必要之點，意思表示尚未合致，買賣契約未成立，且契約未能履行亦係因被上訴人無法籌付1/3之價款，為可歸責於被上訴人之事由所致等語置辯。

是本件應審酌者為：㈠兩造就系爭房地是否成立買賣契約？㈡如系爭房地買賣契約已成立，其未能履行是否可歸責於上訴人？

五、兩造就系爭房地是否成立買賣契約？㈠依上訴人丁○○所簽專任委託銷售契約書第6條第1項上訴人同意東昇公司為買賣雙方之代理人，第2項則約定「買方出價達到委託價額時，乙方（即東昇公司）無須再行通知甲方（即上訴人）得全權代理收受定金及安排買賣雙方簽約事宜。

甲方並同意買賣契約於乙方收受定金時成立生效，甲方應於乙方通知後五日內或依書面上所約定之日期，出面簽立買賣契約書，於簽約時該定金即轉為買賣價款之一部。」

；

而被上訴人於95年3月13日願以8,880萬元購買系爭房地，並交付發票人為徐禎岑、付款人為中國國際商業銀行桃園分行、發票日分別為95年3月31日、95年4月15日，票面金額分別為600萬元、200萬元之遠期支票2紙與東昇公司為斡旋金（原審卷第156頁），於被上訴人同日簽訂之不動產買賣意願書第3條第1項約定「自簽立本意願書至95年4月15日止為斡旋有效期間，於此期間內若賣方接受買方之承買價款及本意願書之條款時，買方同意買賣契約已成立生效，受託人得全權代理買方將斡旋金視同定金交予賣方，此據即自視為定金收據，買方絕無異議，買方與賣方應於轉定日起五日內簽訂不動產買賣契書...... 」。

再於該不動產買賣意願書之右下方，有上訴人丁○○簽名及印文，及95年3月13日20時等字樣。

㈡按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約，當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。

又按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。

當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立。

關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第345條、153條定有明文。

就系爭房地成立買賣契約，依上開民法第345條規定，其契約之必要之點為「買賣標的物」及「買賣價金」2者而已，故雙方如就此之意思表示一致者，其契約即推定成立。

查上訴人丁○○代理全體上訴人於95年3月13日20時在不動產買賣意願書上簽名及用印，其簽名處之上方有「賣方同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」等字樣，而被上訴人願出價8,880 萬元承購，已達上訴人委託價額，原斡旋金即視同為定金，不動產買賣意願書關於買賣價金8,880萬元付款之方式為：簽約（含定金）、用印、完稅各給付10％，尾款（交屋）70％、並要求採用銀行履約保證專戶方式，費用由買賣各自負擔一半，就系爭房地價金給付之時期已為約定，且為上訴人丁○○簽名認同，應認買賣契約已成立。

㈢雖上訴人辯稱東昇公司未依委託銷售契約書第7條規定將收受之定金於24小時內交付上訴人，上訴人亦未委託東昇公司保管，且被上訴人係以遠期支票支付，在發票日前不得為付款提示，上訴人既未收受定金，自不受不動產買賣意願書之拘束等語。

查專任委託銷售契約書第7條第7項固約定「乙方（即東昇公司）應於收受定金後二十四小時內送達甲方（即上訴人），但如因甲方之事由致無法送達者，不在此限。

惟乙方應於二日內寄出書面通知表明收受定金及無法送達之事實通知甲方。」

，即東昇公司應於收受定金後24小時內，將所收受之定金交付上訴人；

然上訴人同意東昇公司為買賣雙方之代理人，於賣方出價達到委託價額時，東昇公司無須再行通知上訴人即得全權代理收受定金，且同意於東昇公司收受定金時買賣契約即成立，已如前述，則東昇公司收受被上訴人交付之800萬元定金支票時，依專任委託銷售契約書之約定，買賣契約即成立，更何況上訴人丁○○於95年3月13日20時復在不動產買賣意願書上簽認。

至東昇公司未依約於收受定金24小時內交付予上訴人，亦係渠等間有無違約之問題；

況依專任委託銷售契約書第3條第4項、不動產買賣意願書第9條特約條款之約定，系爭買賣價金給付係採取銀行履約保證專戶方式進行，亦即買方交付之各期價金於交屋前應存於辦理履約保證銀行之專戶內（即交屋後再由銀行撥放予賣方之上訴人）。

證人李秀發、吳美華證稱：上開保證金支票暫時由東昇公司保管，而不交付被告丁○○一節，係依照三方採用銀行履約保證方式之約定而為。

而證人吳美華於上訴人丁○○簽署意願書之同時，已將原告給付上開800萬元定金支票提示予被告丁○○，並告知支票由其公司先代為保管等語（原審卷第211、212頁）。

而上訴人丁○○其後亦於上開意願書右下角賣方欄簽名用印，表明「同意依本意願書上之條件出售，並確認已收訖買方支付之定金無誤」。

是上訴人丁○○雖未實際占有上開定金支票，然依上開所述，被上訴人業已將上開定金交付上訴人，上訴人不能以其代理人東昇公司未交付定金對抗被上訴人。

㈣再被上訴人於95年3月13日交付之發票人為徐禎岑、付款人為中國國際商業銀行桃園分行、發票日分別為95年3月31日、95年4月15日，票面金額分別為600萬元、200萬元之2紙支票在當時固為遠期支票；

然按支票係謂發票人簽發一定之金額，委託金融業者於見票時無條件支付與受款人或執票人之票據，票據法第4條第1項定有明文。

依此規定，金融業者於見票時，即應依委任契約約定支付票面金額予受款人或執票人，故支票性質上非屬信用工具，而係有價證券、金錢證券、支付證券，以支票為支付工具，乃為金錢給付之代替物，於交付支票時，生與給付金錢相同之效力，惟如支票不獲兌現時，其金錢給付之效果因解除條件成就而失效，不動產買賣意願書上就斡旋金之給付方式，已載明2紙支票之內容，並為上訴人丁○○簽名確認，而證人吳美華並曾出示2紙支票予上訴人丁○○，顯見兩造均有以系爭2紙支票作為定金交付之合意；

況被上訴人委託東昇公司斡旋買賣期間自95年3月13日起至95年4月15日止，被上訴人係因應此斡旋期間，乃交付發票日在該段期間內之支票。

再被上訴人陳稱發票人徐禎岑為其子，於簽發支票當時，活期存款內有1,300餘萬元之存款，至95年4月25日有800萬元之定存轉存，並提出徐禎岑中國國際商業銀行活期儲蓄存款存摺節本影本為證（本審卷第47、48頁），是其當時有現兌支票之資力，得於支票提示時支付票款，堪可認定；

況銀行對於支票存款帳戶之存款並不支付利息，存款人平時不將大筆現金存放在支票存款帳戶內，至票載發票日屆至，甚而至支票經人提示後才存入存款供兌現之情形，亦屢見不鮮。

至該2支票未提示，應係代理上訴人收受定金之東昇公司未屆期提示之故，尚難認定被上訴人未交付定金。

㈤綜上，兩造就系爭房地買賣契約之必要之點，即「買賣標的物」及「買賣價金」2者於95年3月13日既已意思表示一致，其契約業已成立生效；

況被上訴人亦依約交付定金800萬元予上訴人，由其代理人東昇公司收受，依意願書、委託銷售契約書之約定，更足以證明兩造間之買賣契約成立生效。

至於有關履行契約之其他細節部分，雖尚待雙方於5日內在東昇公司磋商並簽訂書面之買賣契約，惟此不影響及業已成立生效之上開買賣契約。

被上訴人主張兩造就系爭房地之買賣契約業於95年3月13日20時上訴人丁○○代理其餘上訴人簽署不動產買賣意願書時成立，應為可取。

六、系爭房地買賣契約已成立，其未能履行是否可歸責於上訴人？㈠依據上開意願書所載，兩造就系爭房地買賣價金給付方式係採銀行履約保證專戶方式為之，已如上述。

雖兩造於簽約時，均了解系爭房地遭圓泰公司聲請法院假扣押查封中，亦為兩造所不爭執，並有上開意願書上之記載可佐。

是上訴人方面欲履行此買賣契約者，勢必須先行處理假扣押查封，亦即其須先與圓泰公司協商如何啟封事宜，故上訴人丁○○於簽訂意願書、委託銷售契約書前業已委託證人陳仁光出面與圓泰公司協商等情，已據證人陳仁光證述在卷（原審卷第249至255頁）。

另於簽訂上開意願書、委託銷售契約書前後，上訴人丁○○亦透過證人王子豪向其友人劉姓代書調現3000至3200萬元，處理其等積欠圓泰公司之債務，以便系爭房地得以啟封等情，亦據證人王子豪證述綦詳（原審卷第192至196頁）。

故上訴人丁○○於簽署上開意願書、委託銷售契約書時，確係同意以上開銀行履約保證專戶方式為付款條件，亦即兩造就價金給付方式業已達成共識。

㈡證人陳仁光雖證稱系爭房地被查封，故履約保證並不可行等語，上訴人亦辯稱系爭買賣並無特定銀行參與磋商價金支付及所有權移等相關問題，根本無銀行履約保證專戶之問題，且兩造均知悉系爭房地遭圓泰公司查封，故自95年3月18日磋商訂約伊始，上訴人即要求1次支付價金3,200萬元以啟封，嗣後多次磋商，均以第1次付款3,200萬元為議題，顯見兩造對第1期款支付3,200萬元之契約必要之點，並不能合致等語。

然縱認因系爭房地已被查封，雖致使兩造以銀行履約保證方式付款之履行有實際上困難；

但上訴人丁○○代理全體上訴人簽認之不動產買賣意願書時，意願書關於買賣價金8,880萬元付款之方式為：簽約（含定金）、用印、完稅各給付10％，尾款（交屋）70％，如未辦理銀行履約保證手續，仍應依上開兩造同意價金給付方式履行，上訴人辯稱其需第1期支付買賣價金3,200萬元以啟查，非惟未見於不動產買賣意願書，於其與東昇公司簽訂之專任委託銷售契約書內亦僅要求付款方式為：簽約款5％、用印款5％、完稅款10％、尾款（交屋）80％，並未就須第1期付款3,200萬元為特約註記，甚而於交屋款前所要求付款之比例，更低被上訴人不動產買賣意願書記載願給付之比例，顯見第1期價金3,200萬元自始即非上訴人要求付款之內容，更非兩造買賣契約合意之內容。

上訴人嗣後發生上述因無法向劉姓代書融資以塗銷假扣押，乃要求被上訴人變更付款條件，兩造因而數度協商，仍不足以改變兩造於95年3月13日就付款條件達成合意之事實，上訴人仍以第1期款支付3,200萬元為契約必要之點，兩造意思表示尚非合致，辯稱契約未成立等語，尚不足採。

㈢本件既係因上訴人調現不成，無法啟封並塗銷假扣押，致無法依兩造原訂付款條件繼續履行契約，雖被上訴人曾應上訴人方面之要求變更付款條件，雙方並數度協商至95年8月28日無法達成協議，此為兩造所不爭執。

然系爭房地買賣契約中就付款條件之約定（即銀行履約保證專戶）並未變更，兩造自應依照原合意條件簽訂書面買賣契約並履行。

惟上訴人非但未簽訂書面買賣契約並依約履行，更將系爭房地之全部於95年9月22日以買賣為原因出賣予何文山，並於95年10月31日完成所有權移轉登記。

是本件兩造嗣後未能簽訂書面買賣契約，無法依原合致之買賣條件履行，係可歸責於上訴人之事由所致，堪可認定。

上訴人辯稱係因被上訴人無資力支付第1期價金3,200萬元，係可歸責於被上訴人，或契約無法履行係因兩造無法就付款條件達成協議，係非可歸責於兩造之事由等語，均無足採。

七、按斡旋金轉為定金後因可歸責於買方之事由致無法簽訂買賣時，定金由賣方沒收。

若係因可歸責於賣方之事由致無法簽訂買賣契約時，賣方應加倍返還已收全部之定金，不動產買賣意願書第4條有明文約定，此加倍返還之定金，旨在強制契約之履行，性質應認係損害賠償額之預定，如約定之定金過高，與當事人所受損害不成比例，法院自得依民法第252條規定，酌減至相當之數額。

查被上訴人交付系爭2紙800萬元之支票為定金，表示願以8,880萬元購買系爭房地，並約定簽約、用印、完稅各給付價金10％即888萬元，交屋時給付尾款70％即6,216萬元，系爭房地買賣因上訴人不履行簽約致無法履行，被上訴人固可能受有損害；

然系爭800 萬元支票並未實際兌領，被上訴人未現實付出任何金錢，且因未履行簽約，被上訴人亦減省準備其餘買賣價金之損害，其約定應加倍返還800萬元，顯然與被上訴人所受損害不成比例，本院審酌上述被上訴人約定支付價金之比例，及系爭800萬元支票未實際兌領，被上訴人無準備其餘買賣價金之損害，認為酌減定金50％即400萬元為被上訴人受損害之數額為適當；

被上訴人雖主張其嗣後向買受系爭房地之人探詢，對方稱除非1億2千餘萬元，否則不願轉售，被上訴人就此損失之履行利益達3,000萬元以上等語，然此係未能履行簽約後，因其他事件另生之損益，尚非本件債務不履行所生之損害。

又系爭房地係上訴人丁○○、庚○○應有部分比例均為3/16、其餘上訴人均為1/8。

故渠等就系爭房地買賣契約之權利義務亦應為按其應有部分比例享有、承擔。

被上訴人依上訴人之應有部分比例，請求上訴人丁○○、庚○○各給付75萬元（4,000,000×3/16= 750,000）、其餘上訴人各給付50萬元（4,000,000×1/8= 500,000），即為可取，逾此部分之請求，即無可取。

八、綜上，系爭房地買賣契約無法履行，未能簽訂書面買賣契約係因可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人依不動產買賣意願書第4條之約定，固得主張上訴人應加倍返還定金，惟該加倍返還之定金，性質應認係損害賠償額之預定，如約定之定金過高，與當事人所受損害不成比例，法院自得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，本院斟酌被上訴人可能受之損害，認應酌減為50％即400萬元為適當，則被上訴人依上訴人應有部分之比例，請求上訴人丁○○、庚○○各給付75萬元，其餘上訴人各給付50萬元，依法即屬有據，逾此部分之請求，即屬無據。

從而，被上訴人依系爭不動產買賣意願書第4條約定，請求上訴人丁○○、庚○○各給付75萬元，上訴人丙○○、甲○○、己○○、戊○○、乙○○各給付50萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日，即上訴人丁○○、丙○○、戊○○自96年3月4日、上訴人庚○○、甲○○、己○○自96年3月17日、上訴人乙○○自96年4月13日起，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。

至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回其上訴。

九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項但書，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 殷丹妮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。