臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,384,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第384號
上 訴 人 甲○○
參 加 人 丙○○
共 同
訴訟代理人 張靜律師
複 代理人 乙○○
被 上訴人 己○○
訴訟代理人 許文哲律師
複 代理人 張家豪律師
上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國97年6月17日臺灣板橋地方法院96年度訴字第2184號第一審判決提起上訴，本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：其與訴外人丁○○於民國81年10月16日共同出資向上訴人購買坐落臺北縣萬里鄉○○里○○段瑪鍊港內小段149號、149-2號土地應有部分三分之二（下稱系爭土地），當日並簽訂不動產買賣契約（下稱系爭契約），價金為31,796,280元，其與丁○○之出資比例分別為四分之一及四分之三，並口頭約定依前述出資比例取得系爭不動產之應有部分。

其已依約交付價金7,125,000元，上訴人卻未依系爭契約第13條第3項之約定，於82年4月30日將系爭土地所有權應有部分移轉予被上訴人，而系爭土地現今登記為第三人所有，上訴人顯已無法依約移轉登記予被上訴人，已屬給付不能，爰依民法第226條規定，請求上訴人賠償被上訴人上開價金。

至上訴人主張抵銷之債權，均與被上訴人無涉，且票款債權亦罹於時效，起訴求為判決：㈠上訴人應給付被上訴人7,125,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日即97年1月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息；

㈡願供擔保請准宣告假執行。

經原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服，提起上訴，被上訴人答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人及參加人則以：系爭土地買受人實為被上訴人與參加人，丁○○僅為參加人之人頭。

其次，被上訴人已將系爭土地一部分轉售第三人，就此部分即無因給付不能而受有損害。

退步言，縱其對於被上訴人應負賠償責任，惟丁○○對被上訴人有因出售土地之二筆給付不能損害賠償請求權各130萬元，及借款債權餘額2,485,900元，合計5,085,900元；

上泰鋼鐵股份有限公司（下稱上泰公司）對被上訴人及其配偶戊○○有借款債權200萬元；

參加人及其配偶林麗珠、上泰公司亦曾分別開立支票13紙，合計4,969,535元，貸予被上訴人及其配偶運轉，其等已將上開債權及法定遲延利息債權讓與上訴人，上訴人得以該等債權主張與被上訴人之請求權抵銷等語答辯，聲明：㈠原判決廢棄；

㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、被上訴人主張其夥同丁○○與被上訴人簽訂系爭契約，買受系爭土地應有部分，其與丁○○出資比例分別為四分之一及四分之三，並約定依此比例取得應有部分，其已支付價金7,125,000元，上訴人未依系爭契約第13條第3項「乙方（即上訴人）應於民國82年4月30日交付甲方（即買受人）土地所有權狀……將土地點交甲方接管……」約定，移轉系爭土地應有部分，且系爭土地現今登記於他人名下，上訴人無法將系爭土地所有權移轉登記予被上訴人等情，有系爭契約及土地登記謄本為憑（原審卷第6-10頁），上訴人就其與被上訴人成立系爭契約，收受被上訴人上開價金，卻無法依約移轉系爭土地應有部分一節不爭執，堪信為真，雖其辯稱丁○○並非系爭土地實際買受人，僅是參加人之人頭云云，惟丁○○係系爭契約之出名買受人，此與被上訴人得否為本件給付不能之損害賠償請求亦無涉，合先敘明。

四、被上訴人既已交付價金，上訴人未能依約移轉系爭土地應有部分，且系爭土地現今登記為他人所有，系爭契約已屬給付不能，且係可歸責於上訴人，被上訴人依民法第226條規定請求上訴人賠償其價金損害7,125,000元，即非無據。

上訴人雖辯稱：被上訴人已將系爭土地一部分轉售第三人，就此部分之給付不能並無受有損害，自無損害賠償請求權云云。

然查被上訴人已依約交付價金，卻未獲得對待給付，自受有損害，縱其果將系爭土地部分轉售第三人，此乃其與第三人間契約履行問題，並不影響兩造間契約給付不能之損害賠償問題，上訴人執此為免除賠償責任之抗辯，自不足採。

五、上訴人另稱其自丁○○、上泰公司及參加人夫婦受讓下列各項債權，資為對被上訴人之債權相互抵銷之抗辯，分論如下：㈠上訴人主張被上訴人分別於82年12月6日、83年1月28日向丁○○借款130萬元，約定讓售土地抵償，惟該土地已給付不能，應對丁○○負損害賠償責任，經丁○○將上述賠償債權計260萬元，讓與上訴人云云，提出債權讓與協議書、收據各兩件為證（見本院卷1第22、23頁、原審卷第102、103頁），被上訴人則辯稱債務人為隆文貿易股份有限公司（下稱隆文公司），且隆文公司實僅借款130萬元，因簽發第一張收據後，丁○○表示遺失，始應其要求再補立第二張收據等語。

查該二紙收據內容均記載「茲收到丁○○女士新台幣壹百叁拾萬元正。

以萬里土地出售給丁○○一百坪，每坪新台幣壹萬叁仟元整。

憑此為証」，「立據人」欄係蓋隆文公司及戊○○之印文，被上訴人則簽名於「經手人」欄，衡諸一般社會通念，應係立據人始為契約當事人，被上訴人則僅係借款之經手人，否則，被上訴人倘即為契約當事人，又何須另以隆文公司及戊○○作為立據人，而證人丁○○亦稱當時因戊○○缺錢，向其借錢，其要求分一點萬里之土地等語（本院卷1第51-52頁），是姑不論系爭130萬元借款究為一筆或二筆，均不足以認定係由被上訴人向丁○○所借，並為讓與土地之約定，丁○○對於被上訴人自無從基於上開契約有所請求。

㈡上訴人主張被上訴人與夫戊○○於82年12月3日向上泰公司借款200萬元，上泰公司將上述借款債權讓與上訴人云云，提出債權讓與協議書、收據為證（見本院卷1第24頁、原審卷第104頁），參加人即為上泰公司負責人則稱係其叫公司會計小姐拿個人的錢借給被上訴人夫婦等語（見原審卷第118頁、本院卷1第53頁背面、第170、171頁），則究係上泰公司抑或丙○○借款，已屬可疑，復經被上訴人否認有借款之事，而上開收據僅見戊○○簽名承認收到200萬元，並無被上訴人署名，證人戊○○亦證述係其向上泰公司借錢（見本院卷1第54頁），難認該200萬元確為被上訴人之借款。

㈢上訴人主張被上訴人夫妻於88年11月2日向丁○○借款5,485,900元，迄今僅清償其中300萬元，仍餘2,485,900元未償，丁○○業將上述借款債權讓與上訴人云云，提出債權讓與協議書、收據為證（見本院卷1第25、26頁），然上開借款收據「借款人」欄僅見戊○○一人之簽名，並無被上訴人名字，亦未有隻字片語提及本件借款人為被上訴人，證人丁○○亦證稱500萬元係戊○○所借（見本院卷1第51頁背面），堪認被上訴人辯稱系爭借款非其向丁○○借得一節，應為可採。

㈣上訴人主張被上訴人於87年間陸續簽發如附表所示支票13紙，向參加人、參加人之妻林麗珠及上泰公司借款，由參加人夫婦及上泰公司分開相同金額之支票供被上訴人交與鈺晟企業有限公司（下稱鈺晟公司）、隆文公司提示兌現，總金額達4,969,535元，迄今仍未清償，經參加人等讓與上述票款及借款債權云云，固提出債權讓與協議書、支票影本為證（見本院卷1第88-95頁），被上訴人則否認簽發上開支票係向參加人等借款，並辯稱：系爭支票係提供上泰公司質押於銀行以開立信用狀等，且票款債權已罹於時效等語。

經查：1.按票據上之權利，對支票發票人自發票日起算，一年間不行使，因時效而消滅，票據法第22條第1項定有明文。

又票據為提示證券，故付款請求權之行使，須以提示之方法為之。

本件附表所示支票之發票日均於87年間，上訴人復未持有票據，其遲至本院審理中始主張票據債權，被上訴人抗辯早已罹於時效，應屬有據，上訴人執此作為抵銷債權，於法不合。

2.次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院43年台上字第377號判決參照。

上訴人主張被上訴人簽發系爭支票向參加人、林麗珠及上泰公司借款一節，然未能提出支票原本以實其說，雖參加人陳稱：其未向被上訴人夫婦借錢或借票，被上訴人個人開了支票向其借錢，嗣經其母要求將支票返還被上訴人夫婦以註銷退票紀錄，因為被上訴人夫婦為其胞弟與弟媳，且無法要到錢，便透過其妹陳秀珠返還系爭支票等語（本院卷1第53頁背面-54、172-173頁），然參加人於本案具有利害關係，本難期其為真實之陳述，而證人陳秀珠固到庭附和其詞，然對於系爭支票，卻稱時間久遠，不記得是否見過系爭支票等情（見本院卷1第55頁），實難為有利上訴人之認定，且倘如參加人所述係應母親之要求始返還支票俾讓被上訴人註銷退票紀錄，非同意被上訴人可以不還錢，則以系爭支票總計達490餘萬元，金額非小，衡情鮮有可能平白返還支票，而未要求己○○或其夫戊○○提供其他借款憑據。

其次，上訴人另稱丙○○夫婦或上泰公司借款與被上訴人之方式，均係於己○○簽發附表所示支票之同日或前後日，其等簽發相同面額之支票交付被上訴人，並提出支票明細供參（見本院卷2第144-145頁），此經彰化商業銀行建成分行查覆上開明細所載之支票發票人、發票日期與提示人等相關資料，有該行98年2月6日彰建成字第0980000373號函附支票影本在卷（見本院卷2第34-40、45、53、59、63、64、68、115頁），惟參加人夫婦及上泰公司固曾開出該支票明細所載13紙支票，其票面金額確與附表所示被上訴人開立之支票金額相同，然其中林麗珠簽發之票據號碼AK0000000、發票日87年7月30日之支票，據稱為附表編號8所擔保之借款，卻與編號8之支票發票日同年11月13日，相隔逾3個月，又有上泰公司簽發之票據號碼AK0000000、發票日87年6月5日之支票，據稱為附表編號13所擔保之借款，亦與編號13之支票發票日同年7月30日，二者相隔數十日，實難遽認被上訴人確有以附表所示支票為擔保向上訴人借款。

再者，上開明細所列支票之提示人分為鈺晟公司或隆文公司，被上訴人既非提示人，亦非鈺晟公司或隆文公司負責人，復未背書，此為上訴人所不爭之事實，亦不足以認定果有參加人等開票借款予被上訴人之情事，是其主張以系爭票款債權及借款債權為抵銷抗辯，尚屬無據。

㈤從而，上訴人既無法證明丁○○、上泰公司及參加人夫婦對於被上訴人確有上開債權存在，自無債權可資讓與，上訴人主張受讓上開債權及遲延利息債權，欲對被上訴人主張抵銷，自屬無據。

六、綜上所述，被上訴人本於民法第226條規定，請求上訴人給付7,125,000元及自起訴狀繕本送達翌日即97年1月27日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許。

原審判命上訴人如數給付，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、本件法律關係已經明確，兩造其餘主張及舉證，無礙本院判斷，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第九庭
審判長法 官 黃熙嫣
法 官 林玲玉
法 官 陳玉完
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 鎖瑞嶺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。

附表
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│編號│發票人│支票號碼    │票面金額│發票日期  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│1   │己○○│CM0000000   │187,278 │87.10.13  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│2   │同上  │AA0000000   │650,000 │87.10.13  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│3   │同上  │AA0000000   │760,000 │87.10.13  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│4   │同上  │AA0000000   │600,000 │87.10.15  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│5   │同上  │CM0000000   │89,730  │87.11.13  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│6   │同上  │CM0000000   │93,765  │87.11.12  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│7   │同上  │AA0000000   │500,000 │87.7.24   │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│8   │同上  │CM0000000   │350,000 │87.11.13  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│9   │同上  │AA0000000   │300,000 │87.9.24   │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│10  │同上  │CM0000000   │98,762  │87.10.1   │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│11  │同上  │AA0000000   │620,000 │87.10.23  │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│12  │同上  │AA0000000   │600,000 │87.8.28   │
├──┼───┼──────┼────┼─────┤
│13  │同上  │AA0000000   │120,000 │87.7.30   │
└──┴───┴──────┴────┴─────┘