臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,587,20091020,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第587號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 陳貴德律師
複 代 理人 歐德芳律師
被 上 訴人 乙○○
訴訟代理人 丁○○
甲○○
上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國96年9月11日臺灣士林地方法院96年度重訴字第97號第一審判決提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：坐落臺北市○○區○里○段○○○段三０二、三０二之一地號土地（下稱重測前系爭土地），嗣前者經分割增加三０二之六、三０二之七、三０二之十地號土地，後者經分割增加三０二之八地號土地，其後經地籍圖重測、土地重劃，原三０二之十地號因重測變更為臺北市○○區○○段三小段六四二地號；

三０二地號變更為同小段六四三地號；

三０二之六地號部分土地因重劃為石潭段四小段三二一地號；

其餘土地與三０二之七、三０二之一、三０二之八地號土地因重劃變更為同小段三一八地號土地（各筆土地面積詳如附表一所示，下合稱系爭土地）。

重測前系爭土地為伊父親即訴外人曹定、被上訴人及訴外人曹求、曹阿份共有，應有部分曹定為二分之一；

被上訴人及訴外人曹求、曹阿份各六分之一。

被上訴人前於民國六十五年八月四日與曹求、曹阿份簽定共有物分割協議書（下稱系爭互易協議），約定被上訴人以所有如附表二所示之土地應有部分十二分之一所有權與曹求、曹阿份所有如附表三重測前系爭土地互易。

嗣曹定與被上訴人於六十五年九月二十一日簽定共有物分割協議書（下稱系爭分割協議），約定以被上訴人與曹求、曹阿份完成前開互易協議後，再依系爭分割協議辦理分割。

依系爭分割協議第三條約定，伊與原審共同原告曹玉墩得請求被上訴人將重測前系爭三０二地號土地中之二五四．一００一坪（按比例折算為系爭土地所有權應有部分萬分之一五四五）所有權移轉登記予伊等。

惟因被上訴人遲不履行系爭互易協議，曹定遂代位被上訴人，對曹求之繼承人、曹阿份訴請履行系爭互易協議，獲得勝訴判決確定在案。

詎曹阿份之繼承人於八十八年八月間將系爭六四二地號部分土地用以抵繳稅款，於九十五年五月間將系爭六四三、三一八、三二一地號土地應有部分移轉第三人，並經共有人訴請裁判分割而經法院判決准予變賣分割確定，被上訴人已不能依系爭分割協議第三條之約定將系爭土地應有部分萬分之七七二移轉登記予伊，自應賠償伊所受損害，依系爭土地九十六年度公告現值每平方公尺新臺幣（下同）二十五萬八千元計算，伊受有六千九百五十萬七千二百一十二元之損害，被上訴人自應賠償。

爰依民法第二百二十六條之規定，求為命被上訴人如數給付，及其中四千四百九十八萬八千四百九十二元部分加計自九十六年四月十一日擴張聲明狀繕本送達翌日（九十六年四月二十日）起；

其餘二千四百五十一萬八千七百二十元加計自九十六年七月二十四日辯論狀繕本送達翌日（九十六年七月二十五日）起算之法定遲延利息之判決等語（原審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，嗣撤回原審先位之訴即請求被上訴人應將重測後系爭土地應有部分萬分之七七二所有權移轉登記予上訴人之訴，另原審共同原告曹玉墩部分之訴經判決駁回確定，均不贅述）。

並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人六千九百五十萬七千二百一十二元，及其中四千四百九十八萬八千四百九十二元自九十六年四月二十日起；

其餘二千四百五十一萬八千七百二十元自九十六年七月二十五起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

㈢願供現金或等值土地銀行松山分行無記名可轉讓之定期存款單為擔保，請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：伊與上訴人簽訂系爭分割協議之原意在於消滅彼此間之土地共有關係，但約定之八九．三八八七坪、二五四．一００一坪之分割內容均未特定，無從將該面積換算為應有部分，且重測前三０二地號土地歷經分割、重測、重劃，地形、地貌、面積、位置已大不相同，究何部分為原曹定分管部分並不明確，系爭分割協議應屬無效。

又曹定已於八十七年十一月間將系爭三一八地號土地應有部分移轉登記予訴外人廖金隆，應有部分未及二分之一，與訂立系爭分割協議時情形不同，無從履行系爭分割協議，非可歸責於伊。

且上訴人誤解系爭分割協議第三條約定之真意，伊並無該條所稱之給付義務，上訴人不得請求伊負損害賠償責任，遑論上訴人之請求權已罹於消滅時效，伊得拒絕給付等語，資為抗辯。

並於本院聲明：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、上訴人主張其父親曹定與被上訴人於六十五年九月二十一日訂立系爭分割協議，約定於被上訴人與曹求、曹阿份依同年八月四日簽定之系爭互易協議完成互易後，分割前系爭土地之共有人將僅有曹定與被上訴人二人，雙方再依系爭分割協議辦理分割。

而重測前系爭三０二地號土地面積為五千二百九十三平方公尺、三０二之一地號土地面積為一百四十二平方公尺，合計五千四百三十五平方公尺，依應有部分各二分之一比例計算，約八二二．０四三七五坪之事實，已據提出系爭分割協議（見原審卷第138至141頁）、系爭互易協議（見原審卷第110至112頁）、土地登記簿謄本（見原審卷第23、29頁）為證，且為被上訴人所不爭執（見原審卷第171頁），自堪信此部分事實為真實。

次查，系爭六四三、三一八、三二一地號土地業經法院判決准予變賣分割確定，且系爭三一八地號土地已由第三人拍定取得，被上訴人不能移轉系爭土地應有部分萬分之七七二所有權予上訴人之事實，亦據上訴人提出土地登記謄本（見本院卷第48、49頁）、原法院九十八年度訴字第十一號、九十七年度訴字第一六０八號民事判決暨確定證明書（見本院卷第64至70頁、第76、77頁）為證，並經調閱原法院九十六年度訴字第一０八六號分割共有物民事卷宗核對無誤，亦堪信為真實。

四、按協議分割共有物係以消滅共有關係為目的，必須共有人全體均參與其事，並同意分割，始生協議分割之效力（最高法院八十年度臺上字第五四二號判決參照）。

次按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效，民法第二百四十六條第一項定有明文。

經查，曹定與被上訴人訂立系爭分割協議之際，系爭土地為曹定、被上訴人及曹求、曹阿份所共有，為兩造所不爭執之事實，曹定及被上訴人僅為部分共有人，彼二人所訂立之分割協議，本因未經全體共有人參與協議，而不生協議分割之效力。

惟渠等既預期系爭土地之共有人，將因被上訴人與曹求、曹阿份履行系爭互易協議後，而僅為曹定、被上訴人所共有，應有部分各二分之一，是曹定與被上訴人於六十五年九月二十一日訂立系爭分割協議之際，雖未由全體共有人參與，惟雙方既預期渠等將成為重測前系爭土地之全體共有人，則系爭分割協議契約並非因此即逕認不生分割之效力。

五、次按當事人間所訂立之契約，只要無違反法律強制規定或禁止規定，且不背於公共秩序、善良風俗者，本於私法自治之原則，均應肯認其效力。

惟契約內容除適法外，仍須可能及確定，否則該契約仍無從發生效力。

依系爭分割協議約定：「立協議書人……茲因双方所分管土地為日後辦理分割共有物登記之依據，特立此書協議如左：土地座（坐）落：台北市○○區○里○段○○○段叁零貳地號，同小段叁零貳之壹地號等土地貳筆，將為雙方共有，各持分貳分之壹，惟實際情形即由乙方（即被上訴人）分管叁零貳地號內如附圖斜線部分，由甲方（即曹定）分管叁零貳地號之空白部分，及叁零貳之壹地號全筆。

日後辦理共有物分割登記時，除依前開實際分管情形分割取得共有物外，甲方並應因共有物分割而應取得叁零貳地號內計算捌玖坪叁捌捌柒，交付乙方取得」，觀諸該二條約定內容，乃被上訴人與曹定就系爭土地以彼等成為全體共有人為前提，所約定之分割分式，即原則上以雙方實際分管之範圍分割，惟曹定應自其分管之重測前系爭三０二地號土地內另交付八九．三八八七坪予被上訴人。

然系爭分割協議第二條約定曹定應將其分管之重測前系爭三０二地號土地範圍內另交付八九．三八八七坪予被上訴人部分，並未特定係其分管部分之何一部分，且曹定與被上訴人間訂立系爭分割協議之原意，本即係消滅彼等間之共有關係，亦無從將該面積換算為應有部分，是系爭分割協議之分割內容尚未特定，揆諸上開說明，系爭分割協議因此而不生效力。

上訴人雖主張被上訴人遲未履行系爭互易協議，曹定曾代位被上訴人，對曹求之繼承人、曹阿份訴請履行互易協議，獲得勝訴判決確定，該判決認定系爭分割協議有效存在，基於爭點效理論，本件不得為相反之認定等語，並提出原法院七十八年度重訴字第二五號民事判決暨確定證明書（見原審卷第44至70頁）為證。

惟按學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。

前開確定判決認定系爭分割協議於系爭互易協議履行後，分割前系爭土地即成為曹定與被上訴人共有，二人所為分割協議係有效存在，就系爭分割協議所約定之曹定就其分管部分應交付八九．三八八七坪予被上訴人分割內容得否特定之爭點，於該判決內並未作判斷，本院以系爭分割協議關於分割內容未特定，系爭分割協議無效之認定，與前開確定判決判斷並無相左，上訴人主張自不足採。

六、復依系爭分割協議第三條約定：「依照前開分割結果，乙方應有持分貳分之壹所算出之地積，在叁零貳地號內乙方應尚有貳佰伍拾肆坪壹零零壹，乙方願將該『應尚有』之地積，無償移轉所有權登記於曹玉墩、丙○○貳人平均取得。

蓋因在另筆土地奉征收時，乙方有多領收購地價，故以此方法補償甲方之子，以示公平也」，對照系爭分割協議前二條之約定，細繹其內容，該約款當係指被上訴人如履行系爭互易協議後，與曹定就重測前系爭土地之應有部分各二分之一，本應由彼等各取得重測前系爭土地二分之一之面積，始符公平，然依二人實際分管部分分割後，縱曹定依系爭分割協議第二條約定，就其分管部分再分割八九．三八八七坪與被上訴人，被上訴人所分得之面積，尚不足重測前系爭土地之二分之一，是該條所指被上訴人「應尚有」之面積二五四．一００一坪，當指被上訴人依前二條約款分得之面積，尚不足重測前系爭土地二分之一之部分。

為符公平，該部分本應分割為被上訴人取得，然因被上訴人前有多領土地徵收補償金，故被上訴人與曹定約定，同意將該部分直接移轉登記與上訴人及曹玉墩。

而重測前系爭三０二地號、三０二之一地號土地面積共五千四百三十五平方公尺，依應有部分各二分之一計算，被上訴人本應取得約八二二．０四三七五坪，而被上訴人依系爭分割協議第一、二條所取得之面積約為五六七．九四三七坪，二者差額為二五四．一０００五坪，經四捨五入算至小數點第四位後，恰與系爭分割協議第三條所述「應尚有」二五四．一００一坪相吻合。

益徵系爭分割協議第三條之解釋為當事人間之真意，準此，系爭分割協議第三條係指「曹定所分管重測前系爭三０二地號土地部分」，除依系爭分割協議第二條，將其中八九．三八八七坪分割交付被上訴人取得外，另應將二五四．一００一坪所有權移轉予上訴人及曹玉墩。

即被上訴人需先取得重測前系爭三０二地號土地曹定所分管部分面積共計三四三．四八八八坪（即89.3887+254.1001=343.4888）之所有權後，始負有將其中二五四．一００一坪之所有權移轉登記與上訴人及曹玉墩之義務。

然系爭分割協議既因第二條約定之分割內容未特定而不生效力，業如前述，且依系爭分割協議第三條所述之二五四．一００一坪，亦同有未特定為重測前系爭三０二地號土地之何一部分之問題，縱令該部分得轉為請求應有部分，然系爭分割協議既屬無效，上訴人自無從本於該不生效力之分割協議，以利益第三人契約之受利益人自居，請求被上訴人履行系爭分割協議。

上訴人主張系爭分割協議第三條之約定乃分配結果，不以土地分割完成為前題，亦非可採。

七、縱假設系爭分割協議第二條約款之分割內容乃可得特定，系爭分割協議不致因此而無效，然依系爭土地之土地登記謄本所示，曹定已於八十七年十一月間將其所有系爭三一八地號土地應有部分移轉予訴外人廖金隆，而曹阿份之繼承人亦於八十八年八月間將系爭六四二地號部分土地用以抵稅，其餘系爭三一八地號土地與系爭三二一、六四三地號土地，曹阿份之部分繼承人亦將應有部分移轉他人，並經法院判決變價分割在案，而致系爭互易協議已給付不能，此均係於曹定將系爭三一八地號土地應有部分移轉第三人之後。

是系爭分割協議至八十七年十一月間，縱被上訴人履行系爭互易協議，仍因系爭土地之共有人廖金隆未參與系爭分割協議，而致系爭分割協議無從履行。

八、末按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項定有明文。

本件系爭分割協議第三條係以土地分割完成為前提，業如前述。

系爭土地迄未分割完成，而重測前系爭土地又幾經分割、重測，再經重劃而成為系爭土地，面積是否相同已大有疑問，且重測、重劃後系爭土地究何部分為系爭分割協議中所指重測前系爭三０二地號土地曹定所分管部分，更屬不明確，被上訴人是否即負有上訴人所指之義務，茲生疑問。

姑不論系爭分割協議因分割內容不明確而無效，縱認不因此而無效，系爭分割協議至八十七年十一月間亦因曹定將重測後系爭三一八地號土地之應有部分移轉予第三人而無從履行，亦如上述。

故縱認被上訴人有依系爭分割協議第三條移轉系爭土地應有部分之義務，該義務亦於八十七年十一月間，因可歸責於曹定之事由，已陷於給付不能。

揆諸上開規定，該給付不能既非可歸責於被上訴人，上訴人自不得據以請求被上訴人賠償其因此所受之損害。

九、綜上所述，上訴人依民法第二百二十六條規定請求被上訴人賠償所受損害，為無理由，不應准許。

其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。

原審就此為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十、本件上訴人不得請求被上訴人賠償給付不能之損害之事實已明，關於請求權是否罹於時效即無庸審究，另兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官 陶美玲
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表一
 ┌──┬───────────────────┬────┐
 │編號│     土地地號                         │面積（平│
 │    │                                      │方公尺）│
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 1  │台北市○○區○○段三小段642地號       │296.60  │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 2  │台北市○○區○○段三小段643地號       │687.88  │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 3  │台北市○○區○○段四小段318地號       │1438.15 │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 4  │台北市○○區○○段四小段321地號       │1064.85 │
 └──┴───────────────────┴────┘
附表二
 ┌──┬───────────────────┬────┐
 │編號│     土地地號                         │面積（平│
 │    │                                      │方公尺）│
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 1  │台北市○○區○里○段○○○段313-42地號│1259    │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 2  │台北市○○區○○段三小段582地號       │264.59  │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 3  │台北市○○區○○段三小段583地號       │921.54  │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 4  │台北市○○區○○段三小段577地號       │17.06   │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 5  │台北市○○區○○段三小段578地號       │38.62   │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 6  │台北市○○區○○段三小段579地號       │219.57  │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 7  │台北市○○區○○段三小段555地號       │154.41  │
 └──┴───────────────────┴────┘
附表三
 ┌──┬───────────────────┬────┐
 │編號│     土地地號                         │面積（平│
 │    │                                      │方公尺）│
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 1  │台北市○○區○里○段○○○段302之1地號│112     │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 2  │台北市○○區○里○段○○○段302之8地號│30      │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 3  │台北市○○區○里○段○○○段302之7地號│204     │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 4  │台北市○○區○里○段○○○段302之6地號│4.110   │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 5  │台北市○○區○○段灣子小段642地號     │296.60  │
 ├──┼───────────────────┼────┤
 │ 6  │台北市○○區○○段灣子小段643地號     │687.88  │
 └──┴───────────────────┴────┘