臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,77,20081118,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第77號
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃虹霞律師
林展義律師
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 何佩娟律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國96年12月31日臺灣臺北地方法院96年度重訴字第1430號第一審判決提起上訴，本院於97年10月28日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人起訴主張：㈠訴外人飛潤實業股份有限公司（下稱飛潤公司）於民國92年8月間，因需短期資金作存款證明之用，經訴外人楊貴英備妥相關資料後，因上訴人北桃園分行行員之配合，開立飛潤公司名義之帳戶（帳號000000000000）（下稱系爭飛潤公司帳戶）。

嗣楊貴英向被上訴人騙稱飛潤公司需款新臺幣（下同）7500萬元，伊已籌得3000萬元，請被上訴人代籌4500萬元匯入系爭飛潤公司帳戶，存款期間92年8月15日星期五至8月17日星期日，系爭飛潤公司帳戶存摺可由被上訴人保管，印章由伊保管，92年8月18日星期一即可會同領出並匯還被上訴人。

被上訴人不疑有他，乃於92年8月15日下午3時31分許，以飛潤公司負責人訴外人吳貴良名義匯款4500萬元入系爭飛潤公司帳戶。

詎楊貴英於上訴人北桃園分行行員配合下，以無摺提款方式，於是日營業時間過後，自系爭飛潤公司帳戶提領4500萬元，並立即轉匯至訴外人林燦榮任負責人之金太陽精密工業股份有限公司聯邦銀行桃園分行000000000000號帳戶（下稱金太陽公司帳戶），嗣並輾轉匯入至同一分行訴外人曾繁堯000000000000號帳戶。

惟被上訴人係遭楊貴英詐騙而匯款，飛潤公司並無受領4500萬元之法律上原因，又上訴人所屬北桃園分行行員任由楊貴英無摺提款，此提款對飛潤公司並不生效力，飛潤公司自得請求返還消費寄託物。

但經被上訴人催請飛潤公司返還不當得利未果，飛潤公司復未請求上訴人返還4500萬元，顯怠於行使權利，爰代位向上訴人請求。

㈡本件訴訟為前案確定判決既判力所及，且有爭點效之適用：⑴關於前訴既判力：依本院95年度重上字第261號肯認被上訴人對飛潤公司有4500萬元之不當得利請求權，且飛潤公司對上訴人亦有4500萬元之消費寄託物返還請求權，然因被上訴人尚未踐行對飛潤公司之催告程序，且證明飛潤公司陷於無資力，致行使代位權之要件不備，因而駁回其代位請求。

被上訴人嗣分別於96年6月7日、7月17日發函向飛潤公司催告返還4500萬元不當得利，並於催告函投遞無著時，依法向桃園地方法院聲請公示送達，經該院以96年度桃簡聲字第71號裁定准為公示送達在案，被上訴人乃將裁定內容刊登於96年8月23日民眾日報第22版，該裁定並已於96年9月24日確定，顯然被上訴人於踐行一定催告程序，除去障礙事實後，已符合行使代位權之要件，自得更行起訴，代位飛潤公司行使對上訴人關於4500萬元之消費寄託物返還請求權，而無違反民事訴訟法第249條第1項第7款或同條第2項規定之情形。

⑵關於前訴爭點效：①被上訴人受楊貴英詐騙，以為飛潤公司向其借款，因而匯款4500萬元入飛潤公司帳戶，然飛潤公司與被上訴人間之借貸意思並不一致，飛潤公司無法律上原因受領此4500萬元。

②因楊貴英持飛潤公司有效證件且符合上訴人相關開戶規定，故開戶程序合法有效，飛潤公司與上訴人間成立消費寄託關係。

③4500萬元匯入系爭帳戶後，其所有權屬上訴人，而飛潤公司對上訴人僅就該4500萬元存有消費寄託關係。

④上訴人承辦人員於營業時間過後同意楊貴英以無摺方式提領飛潤公司帳戶內之款項顯有疏失，故飛潤公司對上訴人關於此4500萬元之消費寄託物返還請求權不受影響。

㈢本件訴訟既為前案確定判決既判力及爭點效所及，則上訴人就被上訴人對飛潤公司有4500萬元之不當得利請求權，而飛潤公司對伊又有4500萬元之消費寄託物返還請求權等節，均已不得再事爭執：⑴被上訴人對飛潤公司有4500萬元之不當得利請求權乃為前訴判斷所及，於本案兩造間有爭點效。

上訴人又謂：系爭4500萬元乃被上訴人自訴外人領航動感科技股份有限公司（下稱領航公司）在世華銀行南港分行000000000000號帳戶中提領，故不當得利請求權應存在於領航公司與飛潤公司間，而非被上訴人與飛潤公司間，然系爭4500萬元係被上訴人自有資金或向他人調借而得，均無礙於此等款項乃在被上訴人持有管領下匯予飛潤公司此一事實，故其對飛潤公司有關4500萬元之不當得利請求權不因之而受任何影響。

⑵上訴人先則於另案主張因楊貴英所持之飛潤公司資料均屬真正、合法之文件，故系爭飛潤公司帳戶之開設合法有效，該行與吳貴良間已成立消費借貸關係，且於本案原審時仍如斯主張。

嗣於上訴後，改稱飛潤公司之開戶失效，渠與飛潤公司間未有消費寄託關係存在等語，不僅與另案爭點效確認之事實有悖，更違反誠信及禁反言原則。

又上開帳戶之開立既合法有效，則所有匯入之款項均應受同一消費寄託關係之規範，而毋庸逐筆另行成立消費寄託關係，上訴人以飛潤公司不知該4500萬元之匯入，故該4500萬元即不受渠與飛潤公司間消費寄託關係之拘束，而可任由楊貴英盜領云云，殊屬無稽。

上訴人如基於履行消費寄託關係之意思讓楊貴英領款，惟卻未依債之本旨（即原先約定之提款方式）為給付，仍不生清償效力，飛潤公司就該4500萬元，仍得對上訴人主張消費寄託物返還請求權；

倘上訴人行員非基於履行消費寄託關係之意思表示而讓楊貴英無摺領取4500萬元，該行員與楊貴英間即有盜領他人存款之犯意聯絡，飛潤公司對上訴人消費寄託物返還請求權亦不受影響。

⑶被上訴人已向飛潤公司催告返還不當得利4500萬元，惟其仍拒不履行，顯然已屬遲延，被上訴人得代位飛潤公司行使對上訴人之消費寄託物返還請求權。

㈣楊貴英迄未清償分毫，不僅92年8月18日匯還之200萬元乃係為清償前債，且其夫訴外人蔡豐隆亦從未將板橋埔墘段278地號土地設定抵押權予被上訴人，反而在93年10月26日申請權狀補發，嗣另行設定予他人後遭拍賣，是上訴人所辯楊貴英已清償若干云云，亦屬無據。

㈤本件並無過失相抵原則之適用：⑴被上訴人以吳貴良名義匯款，乃因應吳貴良為飛潤公司負責人，且係為飛潤公司提出存款證明之用，故此匯款方式並無違誤，且被上訴人業以自己保管系爭飛潤公司存摺之方式規避存款遭盜領或冒領之風險，可謂已盡注意之能事。

楊貴英係在92年8月15日營業時間過後以無摺方式領取存款，乃上訴人北桃園分行行員之疏失，豈能將存款遭盜領歸責於被上訴人。

況楊貴英自系爭飛潤公司帳戶提領4500萬元後，於次營業日即轉匯至金太陽公司帳戶，當日提款後再匯入曾繁堯帳戶，被上訴人根本無從防範，縱為保全行為，仍無法避免，益見被上訴人就盜領事件之發生無任何過失可言。

⑵被上訴人係代位飛潤公司行使消費寄託物返還請求權，無論係飛潤公司自己行使或被上訴人代位行使，上訴人既僅得以對於飛潤公司所得對抗之一切抗辯權用以對抗被上訴人，不得以對抗被上訴人之事由對抗被上訴人。

為此提起本件訴訟，並聲明：⒈上訴人應給付飛潤公司4500萬元，及自起訴狀繕本送達翌日至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由被上訴人代為受領。

⒉願供擔保，請求准許假執行。

原審判命上訴人如數給付，上訴人不服提起上訴，被上訴人於本院聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：㈠被上訴人主張本件訴訟為前案判決既判力所及，且有爭點效之適用，惟如確定判決有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷，則不受前案判斷之拘束。

被上訴人於原審起訴主張之事實，係以飛潤公司因需短期資金作存款證明之用，委託楊貴英開立系爭帳戶為前提。

但被上訴人就此並未提出任何證據以實其說，且經被上訴人另案並對飛潤公司之負責人吳貴良及楊貴英提出共同詐欺告訴結果，吳貴良業經不起訴處分確定，其理由為吳貴良辯稱其不認識楊貴英，未在上訴人北桃園分行開立系爭帳戶，有台灣板橋地方法院檢察署檢察官93年偵字第14793號不起訴書可證，上訴人於本案已提出飛潤公司負責人吳貴良否認認識楊貴英及開設系爭帳戶之新訴訟資料，而被上訴人復未舉證證明其所主張之飛潤公司委託楊貴英開設系爭帳戶之事實，則上訴人與飛潤公司間顯然不成立消費寄託關係。

上訴人並已另提出新證據，證明被上訴人所稱借貸關係應係存在於被上訴人與楊貴英之間，並非存在於被上訴人與飛潤公司之間，暨另提出新證據證明被上訴人所指匯出款帳戶之名義人為領航公司，非上訴人，因此本案顯有新事實，足以推翻前案原判斷。

㈡飛潤公司負責人吳貴良否認認識楊貴英及開設系爭帳戶等事實，被上訴人復未舉證證明其所主張之飛潤公司委託楊貴英開設系爭帳戶之事實，則上訴人與飛潤公司間不成立消費寄託關係，故飛潤公司亦無權本於消費寄託關係請求上訴人返還系爭4500萬元。

縱認系爭帳戶係飛潤公司為取得存款證明目的，委託楊貴英開立，但該帳戶存款已經楊貴英領取，依最高法院50年台上字第408號判例意旨，飛潤公司對上訴人已無任何權利存在，亦無由被上訴人再代位飛潤公司行使權利之餘地。

㈢被上訴人主張其對飛潤公司有不當得利請求權之唯一理由為依據證人吳桂彣之證言，惟系爭帳戶中4500萬元之匯入款名義人為吳貴良，並非被上訴人，且依被上訴人於臺灣板橋地方法院檢察署93年他字第3189號92年8月15日之陳報狀所載，系爭4500萬元係由領航公司帳戶匯出，即匯出帳戶名義人為領航公司，亦非被上訴人，故被上訴人亦無權主張系爭4500萬元係其匯入系爭帳戶，其與飛潤公司無直接法律關係存在，被上訴人對飛潤公司無不當得利返還請求權。

又被上訴人主張其受楊貴英詐騙而依其要求將系爭4500萬元匯入系爭帳戶，並對之提出詐欺告訴，但被上訴人從未主張其已依民法第92條規定撤銷其受詐欺之意思表示，且自92年迄今早已逾民法第93條規定之1年除斥期間，被上訴人依法不得再主張撤銷其依楊貴英指示匯入系爭帳戶之意思表示，從而被上訴人更無權對飛潤公司主張不當得利。

㈣系爭飛潤公司名義之帳戶，係楊貴英開立，系爭4500萬元係因楊貴英出面向被上訴人借款，而由領航公司在國泰世華銀行南港分行帳戶以吳貴良名義匯入，並約定由楊貴英於92年8月18日領取匯還被上訴人等情，既均為被上訴人主張或不爭之事實，則依被上訴人之主張，楊貴英顯係有權領款，否則楊貴英如何能如被上訴人之主張於92年8月18日領取匯還被上訴人？楊貴英既非冒領，並已於92年8月15日領取系爭4500萬元，則就系爭飛潤公司名義之帳戶言，其存款業經全部領出，不論楊貴英或飛潤公司自均無權要求上訴人返還，被上訴人自無代位行使之可言。

末楊貴英應已先後匯款返還被上訴人200萬元及交付處分股票款92萬元予被上訴人指定之陳德全，另蔡豐隆提供板橋埔墘段278號土地設定抵押權予被上訴人，該土地於92年10月3日遭查封，應與被上訴人對楊貴英之系爭借款債權有關，乃被上訴人竟仍全額為請求，於法亦有未合。

㈤本件被上訴人已自承從事會計師事務所業務，且主張其以飛潤公司負責人吳貴良名義匯款，係因吳貴良為飛潤公司提出存款證明充作資本額之用，顯然係為設立公司假造存款證明充作資本額之用，顯有惡意，且本案之發生全係可歸責於被上訴人，則被上訴人顯為惡意，不應受保護，至少本案有過失相抵原則之適用。

等語置辯。

並聲明為：⒈原判決廢棄。

⒉被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、查兩造對於：㈠楊貴英於92年8月14日至上訴人北桃園分行為飛潤公司開立000000000000號帳戶，被上訴人於92年8月15日以飛潤公司負責人吳貴良名義匯入4500萬元至上開飛潤公司帳戶。

楊貴英於92年8月15日星期五15時52分56秒、15時53分38秒、15時54分12秒以無摺提款方式，提領上開4500萬元，以每筆1500萬元之方式，分3筆元匯入金太陽公司設於聯邦銀行北桃園分行000000000000號帳戶。

金太陽公司負責人林燦榮於次一營業日即92年8月18日將上開4500萬元全數提領。

㈡被上訴人前主張楊貴英、林燦榮及上訴人北桃園分行行員共同侵權行為致其損失4500萬元之損害，向原法院提起訴訟，先位請求楊貴英、林燦榮與上訴人連帶賠償4500萬元，並備位主張其基於其對飛潤公司之借款返還請求權，代位飛潤公司行使對上訴人之消費寄託物返還請求權及不當得利返還請求權，備位請求上訴人返還4500萬元予飛潤公司，並由被上訴人代為受領，經原法院95年4月12日94年度重訴字第877號、本院95年11月29日95年度重上字第261號、最高法院96年5月24日96年台上字第1153號等確定判決，命楊貴英應賠償被上訴人侵權行為損害賠償4500萬元，並駁回被上訴人其餘之訴求。

㈢被上訴人嗣分別於96年6月7日及7月17日委請博正法律事務所何佩娟律師發函催告飛潤公司返還4500萬元之不當得利，並聲請臺灣桃園地方法院對於飛潤公司公示送達，經臺灣桃園地方法院96年8月14日96年度桃簡聲字第71裁定准予公示送達，嗣於同年月23日將上開裁定書及所附何佩娟律師函2份登載於民眾日報第22版。

等事實，均不爭執（本審卷1第293頁），並有匯款單（原審第9至14頁）、飛潤公司帳戶存摺節本影本（原審第15至17頁）、國內匯款明細帳及匯款回條聯（原審第18至21頁）、臺灣臺北地方法院94年度重訴字第877號判決、本院95年度重上字第261號判決、最高法院96年台上字第1153號裁定（原審卷第22至41頁）、臺灣桃園地方法院96年度桃簡聲字第71號（原審卷第44、45頁）、博正法律事務所96年6月7日、96年7月17日函（原審卷第46、47頁）、96年8月23日民眾日報第22版（原審卷第48頁）等件在卷可稽，自堪信為真實。

四、被上訴人主張其係遭楊貴英詐稱飛潤公司需款7500萬元，伊已籌得3000萬元，請被上訴人匯款4500萬元至飛潤公司帳戶，被上訴人因而匯款4500萬元至系爭飛潤公司帳戶，惟飛潤公司並無受領4500萬元之法律上原因，上訴人所屬北桃園分行行員任由楊貴英無摺提款，此提款對飛潤公司不生效力，飛潤公司自得請求返還消費寄託物，經被上訴人催請飛潤公司返還不當得利未果，且飛潤公司怠於行使權利，未請求上訴人返還4500萬元，爰代位向上訴人請求等語。

上訴人則辯稱其已提出新訴訟資料證明飛潤公司未委託楊貴英開設系爭帳戶、借貸關係係存在於被上訴人與楊貴英間、匯出4500萬元之帳戶名義人為領航公司之事實，是本件不受前案判斷之拘束；

飛潤公司與上訴人間無消費寄託物返還請求權，被上訴人對飛潤公司亦無不當得利返還請求權，另被上訴人行使代位權之要件不符，且本案之發生係可歸責於被上訴人，有過失相抵原則之適用等語。

是本件兩造爭執之事項為：㈠本件是否受兩造前案爭點效之適用？㈡飛潤公司得否請求上訴人返還消費寄託物即系爭4500萬元？㈢被上訴人得否代位飛潤公司請求上訴人返還上開消費寄託物？㈣被上訴人得否請求飛潤公司返還系爭4500萬元之不當得利？㈤本件有無過失相抵原則之適用？

五、本件是否受兩造前案爭點效之適用？㈠被上訴人前主張楊貴英、林燦榮及上訴人北桃園分行行員共同侵權行為致其損失4500萬元之損害，向原法院提起訴訟，先位請求楊貴英、林燦榮與上訴人連帶賠償4500萬元，並備位主張其基於其對飛潤公司之借款返還請求權、不當得利返還請求權，代位飛潤公司行使對上訴人之消費寄託物返還請求權，備位請求上訴人返還4500萬元予飛潤公司，並由被上訴人代為受領，經原法院95年4月12日94年度重訴字第877號、本院95年11月29日95年度重上字第261號、最高法院96年5月24日96年台上字第1153號等確定判決，命楊貴英應賠償被上訴人侵權行為損害賠償4500萬元，並駁回被上訴人其餘之訴求。

㈡按確定判決之既判力，以訴訟標的經表現於主文判斷事項為限，判決理由並無既判力。

學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言。

經查，前訴訟除先位請求之侵權行為損害賠償請求權，備位聲明關於被上訴人代位權之行使，截至言詞辯論終結時之狀態，有既判力，兩造同受拘束外；

就被上訴人受楊貴英之詐騙而匯款4500萬元入系爭飛潤公司帳戶，飛潤公司無法律上原因受領，惟飛潤公司與上訴人間有消費寄託關係，上訴人因此取得4500萬元所有權，上訴人北桃園分行行員於營業時間過後，同意楊貴英以無摺方式提領系爭飛潤公司帳戶內款項顯有疏失等事實及法律上之判斷，雖非訴訟標的，亦未表現於前訴判決主文，然此為兩造爭執之重點，且經兩造於前訴審理時進行攻防，是本件是否受上開判斷之拘束，除具備「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，並須注意符合訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理，避免紛爭反覆發生，以達「一次解決紛爭」判決效力。

六、飛潤公司得否請求上訴人返還消費寄託物即系爭4500萬元？㈠上訴人辯稱飛潤公司負責人吳貴良否認識楊貴英及開設系爭帳戶，飛潤公司既未委託楊貴英開設系爭帳戶，則上訴人與飛潤公司間不成立消費寄託等語，並提出臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年偵字第14793號不起訴處分書為證（本審卷1第103至105頁）。

㈡兩造前開侵權行為損害賠償事件，確定判決理由認定「查被上訴人（即本件上訴人）91年11月8日（91）營業字第13988號函規定該行各營業單位受理公司組織申請開立各種存款或變更相關資料之手續時，應徵提公司登記證明文件，並立即透過經濟部網站查證公司登記資料，列印資料留存備查。

原審共同被告楊貴英於92年8月14日持飛潤公司營利事業登記證、經濟部公司執照、負責人身分證、公司大小章，經被上訴人承辦行員查詢經濟部網站公司基本資料、董事監察人資料相符後，辦理飛潤公司之開戶。

是該開戶手續符合被上訴人業務程序規範。」

，並認定飛潤公司與上訴人間有消費寄託之關係，上訴人取得該4500萬元之所有權，飛潤公司對上訴人有消費寄託物返還請求權，有前述判決在卷可稽（本審卷1第52至54頁）。

查臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年偵字第14793號不起訴處分書第2頁雖記載：吳貴良辯稱未在上訴人北桃園分行開戶，不認識楊貴英，對匯款4500萬元之事，亦完全不知情等語。

但此不起訴處分書於前開侵權行為損害賠償訴訟中，業經同案被告林燦榮提出，附於前訴訟第1審卷宗第72至74頁，此經本院調閱該民事卷宗查證屬實，並非新訴訟資料；

且飛潤公司與上訴人間成立消費寄託之法律關係，為上訴人於前訴訟所提出之抗辯，且經訴訟雙方為完全之辯論，法院始於判決理由作成飛潤公司與上訴人間有消費寄託關係之判斷，此判斷亦無何顯然違背法令處，兩造當事人於本件訴訟，即不得再為相反主張，本院亦不得為相異之判斷，應受此重要爭點之拘束即飛潤公司與上訴人間有消費寄託關係，上訴人再辯稱其與飛潤公司無消費寄託關係，自違反民事訴訟之誠信原則，無可採信。

七、被上訴人得否請求飛潤公司返還系爭4500萬元之不當得利？㈠上訴人辯稱系爭帳戶中4500萬元之匯入名義人為吳貴良，並非被上訴人，且依被上訴人於臺灣板橋地方法院檢察署93年他字第3189號92年8月15日之陳報狀所載，系爭4500萬元係由領航公司帳戶匯出，即匯出帳戶名義人為領航公司，亦非被上訴人，另依被上訴人屢次於檢察官偵查時之陳述，被上訴人係與楊貴英就系爭4500萬元成立消費借貸關係，被上訴人不得請求飛潤公司返還不當得利4500萬元，並提出被上訴人刑事調查證據聲請狀（本審卷1第113至115頁）、被上訴人刑事告訴狀（同上卷第120至123頁）、臺灣板橋地方法院92年發查字第4126號92年10月30日查詢筆錄（同上卷第129至141頁）、蔡豐隆答辯狀、辯論意旨狀（同上卷第142至153頁）、臺灣板橋地方法院93年度他字第3189號93年6月18日、93年12月28日、94年2月24日、94年9月26日、94年10月14日訊問筆錄（同上卷第154至159頁）、160至164頁、165至166頁、170至177頁、178至180頁）、臺灣板橋地方法院94年度補字第219號民事裁定（同上卷第167頁）、蔡豐隆致檢察官信函（同上卷第168、169頁）、被上訴人起訴理由續狀（同上卷第181至187頁）、被上訴人北桃園分行95年10月18日 (95)華北桃字第950207號函（同上卷第188至190頁）、臺灣板橋地方法院95年度偵續字第235號95年10月18日訊問筆錄（同上卷第191至194頁）、領航公司公司基本資料查詢（同上卷第220至221頁）為證。

㈡兩造前開侵權行為損害賠償事件，被上訴人備位主張其對飛潤公司有借款及不當得利返還請求權，故代位飛潤公司行使對上訴人之消費寄託物返還請求權部分，確定判決理由認定「查上訴人（即本件被上訴人）向被上訴人（即本件上訴人）既主張其係遭原審共同被告楊貴英詐騙而匯款，則其與飛潤公司間當無消費借貸之合意，自無借款返還權可言。

飛潤公司取得系爭款項雖無法律上原因....」，並認定因被上訴人未舉證證明其曾向飛潤公司為催告或起訴等相類行為，飛潤公司仍未給付而負遲延責任，亦未提出任何稽證證明飛潤公司已陷於無資力或資力不足之情形，因而認被上訴人不得遽而代位行使飛潤公司之權利，有前述判決在卷可稽（原審卷第36、37頁），即原確定判決判決理由已認定飛潤公司與被上訴人間借貸意思不一致，飛潤公司無法律上原因受領4500萬元，被上訴人得請求飛潤公司返還不當得利4500萬元，僅因被上訴人代位權行使之要件不符，始未對上訴人獲得勝訴判決。

㈢上訴人雖舉出新訴訟資料，辯稱4500萬元之借貸關係係存在於被上訴人與楊貴英間，匯出款帳戶名義人為領航公司，故被上訴人對飛潤公司無4500萬元不當得利返還請求權等語。

上開所謂新訴訟資料，除領航公司公司基本資料查詢外，其餘均為自臺灣板橋地方法院93年度偵字第14793號被上訴人告訴吳貴良、林燦榮、楊貴英、蔡豐隆詐欺案件內之資料；

然查：⒈被上訴人於前案侵權行為損害賠償事件審理時，於95年3月17日起訴理由續狀中有楊貴英在板橋地檢署93年度偵字第14793號詐欺案中承認出面向被上訴人「洽借」4500萬元，並指示匯入飛潤公司帳戶之陳述，此即上訴人所提上證13號之新訴訟資料，另前開侵權行為損害賠償事件卷附之臺灣板橋地方法院檢察署檢察官93年度偵字第14793號起訴書亦載明楊貴英僅坦承向被上訴人借款4500萬元，惟否認詐欺犯行等語，顯見在前案審理中，被上訴人究係受楊貴英之詐欺而匯款予飛潤公司，或被上訴人係借款予楊貴英之爭執，已有端倪可循。

⒉次查被上訴人自前案起訴伊始，即要求調閱臺灣板橋地方法院93年度偵字第14793號詐欺案卷宗，並陸續於94年11月10日、95年3月17日提出調卷之聲請，提起上訴人，復於95年6月14日以上訴理由兼聲請調查證據狀提出調卷聲請調卷，均因偵查未終結未能調卷，於本院審理時，上訴人聲請調卷，始得知上開刑事卷宗內之書狀、筆錄及證物。

雖於前案刑事案件偵查釐清案情案情過程中，被上訴人、楊貴英及其他被告林燦榮、蔡豐隆曾有被上訴人與楊貴英互有資金調度之陳述，並包含系爭4500萬元在內；

但楊貴英遭起訴後，經臺灣板橋地方法院96年度訴字第170號、本院96年度上訴字第1143號認定「被告楊貴英對案外人林燦榮負債高達7500萬元，顯已無力清償，竟仍隱匿上開無資力狀況，佯以飛潤公司需要短期資金7500萬元之餘額證明為由，向乙○○訛稱伊願出資3000萬元，尚短缺4500萬元，欲調借4500萬元，約借用3天，係供資金證明之用，不會動用，並將由伊保管飛潤公司之華南商業銀行北桃園分行第000000000000號印章，乙○○保管系爭帳戶存摺等語，致使乙○○不疑有他，因此陷於錯誤，乃於92年8月15日，依被告楊貴英告知內容，以『吳貴良』名義將4500萬元匯入系爭帳戶，被告楊貴英旋即將前述款項提領後轉匯至林燦榮提供之金太陽公司帳戶內，供為清償自己所欠債務7500萬元，而以此方式詐騙乙○○4500萬元」等語，惟因與本院95年度上易字第361號刑事確定判決認定楊貴英92年6月間至同年8月19日止連續詐欺取財之犯罪事實，有連續犯裁判上一罪關係，因而為楊貴英免訴之諭知，有上開刑事判決在卷可稽（同上卷第207至214頁），且民事責任部分，楊貴英亦經臺灣臺北地方法院94年度重訴字第877號判決認定應賠償被上訴人侵權行為損害賠償4500萬元。

則楊貴英既係基於詐欺之意圖，詐騙被上訴人4500萬元，縱被上訴人出於借貸楊貴英或飛潤公司之意思，而匯出款項，均無可能與楊貴英因意思表示合致，成立消費借貸之法律關係。

⒊查被上訴人受楊貴英詐騙，以為飛潤公司向其借款，而匯款4500萬元至系爭飛潤公司帳戶，飛潤公司無借貸之意思，其受領4500萬元並無法律上原因，被上訴人對之得主張4500萬元不當得利返還請求權等情，於前開侵權行為損害賠償事件，經訴訟雙方為完全之辯論後，於判決理由作成判斷，其判斷並無何顯然違背法令處。

上訴人提出前事件未提出之刑事卷證資料，其中關於被上訴人與楊貴英互有資金調度之陳述，不過未就詐欺之緣由為說明；

另被上訴人固曾於事後要求楊貴英及其夫蔡豐隆出具切結書承認借款，對蔡豐隆聲請核發支付命令，並經法院裁定補費（同上卷第124至127頁、167頁），亦不過為被上訴人嗣後尋求一切可求償方法，以圖減少損失而已。

末系爭4500萬元係吳桂彣依被上訴人之指示，以吳貴良名義匯款4500萬元至系爭飛潤公司帳戶，所匯金錢為被上訴人所有等語，業經吳桂彣於前開侵權行為損害賠償事件證述在卷，有95年8月17日準備程序筆錄在卷可稽（同上卷第65頁）。

雖上訴人提出被上訴人於臺灣板橋地方法院檢察署93年他字第3189號92年8月15日之陳報狀辯稱，系爭4500萬元係由領航公司帳戶匯出，即匯出帳戶名義人為領航公司，非被上訴人等語；

然該領航公司帳戶之款項，為被上訴人得動支，且係因楊貴英對被上訴人之詐欺行為後，始有此財產之變動，顯見權利受損害者為被上訴人無疑，前開刑事判決斟酌此資金流向後，亦認被上訴人為詐欺之被害人。

綜上，上開所謂新訴訟資料仍不足以推翻原確定判決理由之判斷，被上訴人得請求飛潤公司返還系爭4500萬元之不當得利，上訴人辯稱被上訴人係與楊貴英就系爭4500萬元成立消費借貸關係，被上訴人與飛潤公司間無不當得利返還請求權等語，不足採信。

八、被上訴人得否代位飛潤公司請求上訴人返還上開消費寄託物？㈠上訴人辯稱楊貴英係有權領款人，且於92年8月15日領取系爭4500萬元，無論楊貴英或飛潤公司均無權再向上訴人請求返還，故被上訴人亦無代位可行使等語。

㈡被上訴人係因楊貴英詐騙而匯款4500萬元至系爭飛潤公司帳戶，飛潤公司無法律上原因受領，被上訴人對飛潤公司有4500萬元不當得利返還請求權，而飛潤公司與上訴人間有消費寄託關係，已如前述。

按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。

但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文，被上訴人委請律師發函催告飛潤公司返還4500萬元不當得利，惟對飛潤公司事務所所在地及法定代理人吳貴良戶籍地送達後，遭遷移不明退回，嗣經臺灣桃園地方法院96年度桃簡聲字第71號民事裁定，就上開催告之意思表示准為公示送達聲請，依民法第229條第2項規定，可認飛潤公司對被上訴人之返還不當得利債務已陷於給付遲延。

雖上訴人執被上訴人催告信函之分行名稱誤為桃園分行，辯稱不生催告效力等語；

然細繹催告信函之內容，載明「遭楊貴英詐騙而匯款之4500萬元」，催告飛潤公司返還之標的應已特定，自不因分行名稱之誤繕即否定催告之效力。

上訴人又稱飛潤公司資本額低於4500萬元，且經廢止登記，負責人更已出境，顯無4500萬元債權存在，甚拋棄此項權利等語。

然藉由擴張信用經營企業，乃公司營運之常態，故不因飛潤公司資本額僅3000萬元，即逕認該公司對上訴人無4500萬元債權。

又飛潤公司法定代理人吳貴良於95年9 月25日辦理戶籍之出境登記，96年12月10日遭主管機關廢止登記（原審卷第91、92頁），充其量係飛潤公司任令權利處於睡眠狀態，且所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照），飛潤公司是否承認或默示冒領行為乙節，既未見上訴人進一步舉證，自難憑飛潤公司遲未表示意見即為飛潤公司拋棄權利之認定。

查依民法第597條及第598條之規定，寄託物未定返還期限者，得隨時請求返還；

依民法第229條第2項規定，並得以起訴而送達訴狀方式代替催告。

被上訴人起訴代位飛潤公司對上訴人行使4500萬元消費寄託物返還請求權，自為可取。

㈢上訴人雖辯稱已於92年8月15日對有權領款人楊貴英清償，飛潤公司對其無消費寄託物返還請求權，被上訴人亦無從代位等語。

但兩造前開侵權行為損害賠償事件，確定判決理由認定，依上訴人存款通則之取款手續規定「存戶取款時，應請其填具取款憑條檢同存摺辦理或憑金融卡取款」，惟上訴人北桃園分行竟許楊貴英無摺提領飛潤公司存款，且於營業時間過後，分別於92年 8月15日15時52分56秒、15時53分38秒、15時54分12秒，將系爭4500萬元提領匯至金太陽公司帳戶，其同意楊貴英以無摺方式提領系爭飛潤公帳戶內之款項，顯有疏失等語，此經訴訟雙方充分舉證，並為完全之辯論，法院始於判決理由作成上訴人同意楊貴英無摺提領存款有疏失之判斷，此判斷亦無何顯然違背法令處，兩造當事人於本件訴訟，即不得再為相反主張，上訴人不得以楊貴英冒領存款，對存款存戶即飛潤公司主張已生清償之效力，飛潤公司之消費寄託物返還請求權，並不受影響，故上訴人以已清償為由，辯稱被上訴人無可代位之權利，尚無足採。

九、本件有無過失相抵原則之適用？㈠上訴人辯稱被上訴人以飛潤公司名義匯款，係因應吳貴良為飛潤公司提出存款證明充作資本額之用，顯係為設立公司造假存款證明充作資本額之用，顯有惡意，本案之發生係可歸責於被上訴人，有過失相抵原則之適用等語。

㈡按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文，所謂被害人與有過失，須被害人之行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。

被上訴人以吳貴良名義匯款，乃因應吳貴良為飛潤公司提出存款證明充作資本額之用，此匯款方式並無違誤，且被上訴人業以自己保管系爭飛潤公司存摺之方式規避存款遭盜領或冒領之風險，已盡注意之能事。

又楊貴英係在92年8月15日營業時間過後以無摺方式領取存款，乃上訴人北桃園分行行員之疏失，已如前述，不能將存款遭盜領歸責於被上訴人，且楊貴英自系爭飛潤公司帳戶提領4500萬元後，於下一營業日即轉匯至金太陽公司帳戶，當日提款後再匯入曾繁堯帳戶，被上訴人根本無從防範，縱為保全行為，仍無法避免，被上訴人就盜領事件之發生無何過失，上訴人辯稱本件有過失相抵之適用，自無可採。

十、綜上，被上訴人主張飛潤公司迄未返還4500萬元之不當得利，且未向上訴人請求返還4500萬元消費寄託物，其依民法第242條代位權之規定，代位飛潤公司向上訴人請求返還消費寄託物，並由其代為受領，依法自屬有據，上訴人雖又辯稱楊貴英曾先後匯款200萬元及交付處分股票92萬元予被上訴人指定之人，另蔡豐隆依切結書曾提供板橋埔段278號土地設定抵押權予上訴人，該土地已遭查封，嗣並拍賣，應與系爭4500萬元有關，故被上訴人所得請求者顯然低於4500萬元等語，並提出匯款委託書（同上卷第222頁）、切結書（同上卷第124頁）、臺北縣板橋地政事務所網路申領異動索引、土地登記謄本（同上卷第223至225頁）為證，然此為被上訴人所否認，陳稱200萬元係清償前債，蔡豐隆從未設定抵押權予被上訴人等語，且上訴人復未再舉證上開匯款委託書、切結書及不動產查封拍賣，確為楊貴英清償對被上訴人之侵權損害賠償債權，其辯稱被上訴人所得請求之不當得利為少於4500萬元，並無足採。

從而，被上訴人依民法第242條之規定，請求上訴人給付飛潤公司4500萬元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即96年10月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並由被上訴人代為受領，為有理由，應予准許。

是則原審判命上訴人如數給付，並為假執行及免假執行之宣告，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

十一、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 張靜女
法 官 吳青蓉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 18 日
書記官 殷丹妮
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。