臺灣高等法院民事-TPHV,97,重上,84,20081104,1

臺灣高等法院民事判決 97年度重上字第84號
上 訴 人 丙○○
丁○○
戊○○
共 同
訴訟代理人 顧立雄律師
許慧如律師
被 上訴 人 己○○
訴訟代理人 陳松棟律師
上列當事人間請求宣告調解無效事件，上訴人對於中華民國96年10月19日臺灣士林地方法院95年度調訴字第1號第一審判決提起上訴，經本院於97年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡確認臺灣士林地方法院（下稱士林地院）於民國（下同）91年7月4日就91年度士調字第77號履行契約事件（下稱系爭調解事件）調解程序筆錄（下稱系爭調解筆錄）所表彰之調解契約及債權不存在。

㈢宣告系爭調解事件所作成之調解無效或不成立。

㈣臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）94年度執字第 43131號強制執行事件對上訴人丙○○所為強制執行程序應予撤銷。

㈤被上訴人應給付上訴人丁○○新臺幣（下同）2萬9,960元；

給付上訴人戊○○9萬7,937元，及均自94年12月14日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈥上開第㈤項請求，上訴人丁○○、戊○○願供擔保請准宣告假執行（上訴人在原審起訴，就上開聲明第㈢項部分，原僅請求確認調解無效，嗣在本院追加請求確認調解不成立─見本院卷 170頁背面，經核該追加之訴與原訴俱係爭執系爭調解之效力，其主要爭點具有共同性，是二者請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定， 上訴人所為上開訴之追加，在程序上應予准許；

另就上開聲明第㈣項部分，因臺北地院94年度執字第 43131號強制執行事件之債務人為上訴人丙○○，上訴人因就該部分更正聲明如上，附此敘明）。

被上訴人聲明求為判決：上訴及追加之訴均駁回。

二、上訴人起訴主張：被上訴人為上訴人丙○○之配偶黃榮圖（已於90年 8月31日死亡）之五弟，明知黃榮圖之遺產正由國稅局審核遺產稅中，竟與訴外人黃明仁（黃榮圖與其前配偶所生之子）共同意圖不法之所有，先藉規避遺產稅之名義，由訴外人甲○○出面，委託乙○○律師代被上訴人撰擬調解聲請狀，以被上訴人為調解聲請人，以上訴人、訴外人黃明仁及其他繼承人為相對人，利用黃榮圖生前簽發但並未實際負債之金額分別為6,000萬元及4,000萬元之支票 2紙，謊稱黃榮圖積欠被上訴人土地買賣價款l億元及利息，於91年5月間具狀向士林地院聲請調解，經士林地院以系爭調解事件受理在案。

為使系爭調解事件得在上訴人不知情之情況下成立調解，被上訴人及訴外人黃明仁透過訴外人甲○○，以繫屬中之另案確認繼承權存在事件所需為由，騙使上訴人簽名於「委任事務」欄空白之民事委任書，而由甲○○將該委任書交予乙○○律師，提出於系爭調解事件。

嗣士林地院於91年7月4日就系爭調解事件開庭，由訴外人甲○○代理被上訴人、乙○○律師僱用之袁曉君律師代理上訴人、黃明仁及其他繼承人出庭，袁曉君律師在未徵得上訴人同意、亦未事先告知之情況下，竟當庭表示上訴人等人均同意給付被上訴人 l億元及利息l,000萬元， 士林地院因而依此內容作成系爭調解筆錄，並將調解筆錄送達予袁曉君律師。

上訴人遲至92年12月間，始發現被上訴人無中生有對上訴人請求高達1億1,000萬元之債權，上訴人因而找被上訴人理論，被上訴人自承該項債權為虛偽，目的在於協助共同繼承人減少黃榮圖的遺產總額，以規避遺產稅，並再三強調絕不會持系爭調解筆錄聲請強制執行。

詎被上訴人竟圖謀不軌，以系爭調解筆錄作為執行名義，於94年11月2日向臺北地院聲請於債權額各1,375萬元連同執行費11萬元範圍內，強制執行上訴人之財產，然對訴外人黃明仁及其他繼承人，則迄無任何強制執行行為。

茲查，上訴人並未授權乙○○、袁曉君律師或甲○○處理系爭調解事件，彼等行為核屬無權代理，並違反禁止雙方代理之規定，上訴人拒絕承認彼等所為法律行為，是系爭調解契約應屬無效或不成立，被上訴人就該調解契約之債權亦不存在；

又黃榮圖實未積欠被上訴人 1億元本息債務，系爭調解乃當事人間為逃漏遺產稅，通謀而為虛偽意思表示，其內容又違反稅捐稽徵法第41條、及遺產及贈與稅法第46條等強制或禁止規定，並違反公序良俗，應屬無效；

又系爭調解既應宣告無效或不成立，被上訴人自不得持系爭調解筆錄聲請臺北地院以94年度執字第 43131號強制執行事件對上訴人丙○○為強制執行；

又被上訴人先前已持系爭調解筆錄聲請對上訴人丁○○、戊○○強制執行，經士林地院以94年度執字第 22561號強制執行事件受理，並自上訴人丁○○、戊○○依序受償2萬9,960元、9萬7,937元，乃受有不當得利，自應如數返還等情，爰依民法第71條前段、第72條、第87條第1項前段、民事訴訟法第416條第2項、強制執行法第14條第2項之規定，及不當得利之法則，求為：㈠確認系爭調解事件調解筆錄所表彰之調解契約及債權不存在；

㈡宣告系爭調解事件所作成之調解無效或不成立。

㈢臺北地院94年度執字第43131 號強制執行事件對上訴人丙○○所為強制執行程序應予撤銷。

㈣被上訴人應給付上訴人丁○○2萬9,960元本息、給付上訴人戊○○9萬7,937元本息之判決。

被上訴人則以：上訴人及黃榮圖之其他繼承人出具委任書，委任乙○○、袁曉君律師代理處理系爭調解事件，並於該調解期日到場調解成立，並無未經合法代理之情形。

雖甲○○及乙○○律師同時為雙方處理系爭調解事務，但顯然係經兩造同意，且與系爭調解有關節省黃榮圖遺產稅之意旨相符，依民法第106條前段之規定，仍為法之所許；

又伊於80年間購買林口土地後，將部分土地轉讓予黃榮圖，黃榮圖因此積欠伊土地價款 1億元，系爭調解債權係屬真正，並非虛偽，兩造因而就該債務成立系爭調解，不生雙方通謀而為虛偽意思表示之問題，而以聲請法院成立調解之方式，同時有助於上訴人及其他黃榮圖之繼承人處理遺產稅事宜，既未違法，亦未違反公序良俗；

又上訴人提起本件訴訟，已逾民事訴訟法第416條第4項準用第500條規定之不變期間，其請求宣告調解無效或不成立，應屬無據；

又系爭調解既無無效情形，伊依系爭調解筆錄所為強制執行程序，並無不合，上訴人請求撤銷強制執行程序或返還已執行案款，亦有未合等語，資為抗辯。

三、經查上訴人主張被上訴人前以上訴人及訴外人黃明山、黃明煌、黃明仁、黃明堂、黃明德等 8人，就被繼承人黃榮圖積欠被上訴人之土地價款 1億元本息，應負連帶清償責任為由，聲請法院調解，經士林地院以系爭調解事件受理後，於91年7月4日調解期日，由訴外人甲○○代理被上訴人，由袁曉君律師代理上訴人及訴外人黃明山、黃明煌、黃明仁、黃明堂、黃明德，雙方當庭成立調解，其內容如下：「相對人（指上訴人及訴外人黃明山等 8人）願給付聲請人（指被上訴人）1億元及利息1,000萬元。

給付方法分11期給付：自94年7月1日起每2月為1期，每期各給付 1,000萬元，至全部清償完畢止；

如有一期未履行視為全部到期。

聲請人其餘請求拋棄。

調解程序費用各自負擔」之事實，業據其提出聲請調解狀、系爭調解筆錄及委任書為證（見原審卷㈠14至23頁），並經本院調取系爭調解事件卷宗核閱屬實，且為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。

四、惟按調解有無效或得撤銷之原因者，當事人固得依民事訴訟法第416條第2項規定，向原法院提起宣告調解無效或撤銷調解之訴，惟該調解無效或撤銷調解之訴，依同條第4項規定，應準用民事訴訟法第500條之規定，即應自調解成立時起算；

其無效或得撤銷之原因發生或知悉在後者，自知悉時起算，於30日之不變期間內提起。

又民事訴訟法第416條第4項於92年2月7日修正前，原係規定：「第500條、第502條及第506條之規定，於第2項情形準用之。

但有民法上無效之原因者，不受第500條不變期間之限制」，嗣於92年2月7日修正為：「第500條至第502條及第506條之規定，於第2項情形準用之」（見本院卷164之1頁），顯係不分無效及得撤銷之原因，一律準用第500條所定不變期間之限制，而與同法第380條有關和解請求繼續審判之規定，採相同之立法（見本院卷164之4頁）。

雖民事訴訟法第416條於92年2月7日修正時，其立法理由有謂：「…又民法上之無效有絕對無效或相對無效，如認為成立之調解有民法上無效之原因，即一律不受第500條不變期間之限制，而得隨時提起宣告調解無效之訴者，實有礙法之安定性，故將第4項但書規定刪除，委由法官依具體個案情形，就當事人所主張之無效原因，個別判斷其提起宣告調解無效之訴是否須受第500條不變期間之限制」（見本院卷164之3頁），惟上開立法理由明顯與已明定之條文文義不符，且徵諸相同立法之民事訴訟法第380條，並無類似之立法理由，自不得以上開立法理由取代條文，而為適用之依據。

又依民事訴訟法第416條第4項準用同法第500條第3項規定，以民事訴訟法第496條第1項第5款、第6款或第12款情形為提起宣告調解無效或撤銷調解之訴之理由者，雖無民事訴訟法第500條第2項但書之適用，即自調解成立後已逾 5年者，仍得提起，但仍應適用民事訴訟法第500條第2項前段規定，即應自知悉時起算30日之不變期間內提起。

本件上訴人雖主張系爭調解乃由袁曉君律師無權代理所作成，並違反禁止雙方代理之規定，且係通謀虛偽而為意思表示，其內容又違反稅捐稽徵法第41條及遺產及贈與稅法第46條等強制或禁止規定，及違反公序良俗，因而依民事訴訟法第416條第2項之規定，自得請求宣告系爭調解事件所作成之調解無效或不成立云云。

惟查：㈠本件縱如上訴人主張袁曉君律師係無權代理彼等成立系爭調解，依民事訴訟法第416條第2項之規定，上訴人應僅得提起宣告調解無效之訴，是上訴人請求宣告系爭調解不成立部分，於法不合，應屬無據。

㈡至上訴人請求宣告系爭調解無效之訴部分，上訴人於系爭調解期日即91年7月4日前，已於91年 6月10日收受調解通知書及調解聲請狀繕本之送達，有送達證書可稽（見系爭調解事件卷59至61頁），其主張不知系爭調解事件云云，已難憑取；

縱如上訴人主張先前就系爭調解事件全不知情，惟其自認已於92年12月間或93年 4月間知悉系爭調解筆錄（見本院卷74頁背面、75頁背面），且上訴人於93年 5月間，亦已委請張旭業律師前往士林地院閱覽系爭調解事件卷證（見系爭調解事件卷75、76頁），則上訴人至遲於93年 5月間即已知悉系爭調解存有其所主張之上開無效原因，乃其遲至96年5月4日始提起本件訴訟，請求宣告系爭調解無效（見原審卷㈠第 4頁），顯已逾30日之不變期間，依民事訴訟法第416條第4項規定，自為法所不許。

㈢雖上訴人主張系爭調解有民事訴訟法第496條第1項第5款「當事人於訴訟未經合法代理」之情形，依民事訴訟法第416條第4項準用第500條第3項規定，不適用同法第500條第2項但書之規定云云（見本院卷185頁）。

惟查，本件縱如上訴人主張系爭調解未經合法代理 ， 依民事訴訟法第416條第4項準用第500條第3項之規定，僅其提起宣告調解無效之訴，不受「調解成立後已逾 5年者，不得提起」之限制，非謂不受「自知悉時起算，應於30日之不變期間內提起」之限制，即上訴人若於調解成立後逾 5年始知悉調解有無效之原因，仍應於知悉後30日內提起宣告調解無效之訴。

本件上訴人於系爭調解成立後，未逾 5年即已知悉系爭調解有無效之原因，且自知悉後逾30日始提起本件訴訟，殊與民事訴訟法第416條第4項準用第500條第3項之規定無涉，自難據為有利上訴人之判決。

五、次按調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力；又和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第416條第1項後段、第380條第1項分別定有明文。

又命債務人為給付之確定判決，就給付請求權之存在有既判力，依民事訴訟法第400條第1項之規定，債務人不得對於債權人更行提起確認該給付請求權不存在之訴（最高法院26年渝上字第1161號判例參照）。

經查，兩造就系爭調解事件，已成立系爭調解，依民事訴訟法第416條第1項後段、第380條第1項規定，系爭調解即與確定判決有同一之效力。

上訴人於調解成立後，起訴請求宣告系爭調解無效或不成立，既屬無據，有如前述，則其更就同一當事人之同一法律關係，請求確認系爭調解筆錄所表彰之調解契約及債權不存在，按諸民事訴訟法第400條第1項之規定，顯難謂合。

六、復按依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴，應以執行名義無確定判決同一之效力，於執行名義成立前，有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生者為限。

經查，被上訴人係持系爭調解筆錄為執行名義，聲請臺北地院以94年度執字第 43131號強制執行事件，對上訴人丙○○為強制執行，其執行名義，依民事訴訟法第416條第1項後段、第380條第1項規定，乃與確定判決具有同一之效力，上訴人丙○○依強制執行法第14條第2項規定提起債務人異議之訴（見本院卷 185頁），請求撤銷上開強制執行程序，顯有未合；

又系爭調解成立後，既未經宣告調解無效或撤銷調解，上訴人丙○○亦無從依強制執行法第14條第1項規定提起債務人異議之訴。

是上訴人丙○○請求撤銷臺北地院94年度執字第 43131號強制執行事件，對上訴人丙○○所為強制執行程序，亦屬無據。

七、末按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。

本件上訴人丁○○、戊○○主張被上訴人先前本於系爭調解筆錄，以士林地院94年度執字第 22561號強制執行事件，對上訴人丁○○、戊○○為強制執行，而自上訴人丁○○、戊○○依序受償 2萬9,960元、9萬7,937元， 固據其提出士林地院債權憑證為證（見原審卷㈠ 167頁）。

惟系爭調解既未經法院宣告無效或撤銷，被上訴人本於該訴訟上之調解，受領上開執行案款之給付，並非無法律上之原因而受利益，自無不當得利可言。

是上訴人丁○○、戊○○請求被上訴人依序返還不當得利 2萬9,960元本息、9萬7,937元本息，亦非有據。

八、綜上所述，上訴人本於民法第71條前段、第72條、第87條第1項前段、民事訴訟法第416條第2項、強制執行法第14條第2項之規定，及不當得利之法則，請求：㈠確認系爭調解事件調解筆錄所表彰之調解契約及債權不存在；

㈡宣告系爭調解事件所作成之調解無效或在本院追加不成立。

㈢臺北地院94年度執字第 43131號強制執行事件對上訴人丙○○所為強制執行程序應予撤銷。

㈣被上訴人應給付上訴人丁○○2萬9,960元、給付上訴人戊○○9萬7,937元，及均自94年12月14日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，均屬不應准許。

從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但其結論並無二致，仍應維持。

上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應認為無理由，應予駁回。

九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

十、據上論結，本件上訴應認為無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。

中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 97 年 11 月 4 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。