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臺灣高等法院民事判決 97年度重上更㈠字第165號
上 訴 人 丙○○即丁○鐵工廠
訴訟代理人 紀冠伶律師
被上訴人 中華工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 劉錦隆律師
參 加 人 經濟部工業局
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 王永春律師
複代理人 謝思賢律師
上列當事人間損害賠償等事件，上訴人對於中華民國95年5月19日臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2166號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，並訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落宜蘭縣五結鄉○○段52地號土地，面積209.48平方公尺交付上訴人，並辦理土地所有權移轉登記予上訴人。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔45分之1，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件參加人之法定代理人原為戊○○，嗣變更為甲○○（見本院卷第98頁），並經甲○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第97頁），核無不合，應予准許。
又上訴人在原審起訴聲明求為判決被上訴人應與參加人（即原審共同被告）連帶將坐落宜蘭縣五結鄉○○段52及53地號土地（分割前為599-15地號，下稱系爭52及53地號土地），面積依序為209.48平方公尺及927.91平方公尺交付上訴人，及將上開土地所有權移轉登記予上訴人，並應連帶給付上訴人新台幣（下同）26,253,789元及自民國87年3月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審判決第3頁）。
原審判決被上訴人應將系爭53地號土地交付，並將土地所有權移轉登記予上訴人，而駁回上訴人其餘之訴。
上訴人就其敗訴部分提起上訴，並於本院前審為上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，參加人應將系爭52及53地號土地交付，及將土地所有權全部移轉登記予上訴人所有；
就損害賠償部分則追加訴之聲明，即先位聲明為：被上訴人或參加人應給付上訴人上開26,253,789元本息（利息自起訴狀繕本送達翌日起算）；
備位聲明為：被上訴人及參加人應連帶給付上訴人上開金額本息（見本院95年度重上字第342號判決第3頁至第4頁）。
本院前審判決上訴人之上訴及追加之訴均敗訴，上訴人不服提起第三審上訴。
最高法院雖駁回其對於參加人之上訴，惟就其對被上訴人之上訴部分，則以綜觀原審及本院前審兩造所提證據資料，上訴人承購之範圍是否僅限於估算面積927.4平方公尺，並非分割前599-15地號土地全部，仍有再推求之餘地，且此部分之認定影響被上訴人是否有遲延給付或瑕疵擔保責任之認定，故廢棄本院前審關於該部分之判決（見最高法院97年度台上字第2058號判決第7頁）。
上訴人乃於本院擴張其上訴聲明為：原判決除確定部分外（指參加人部分及系爭53地號部分），不利於上訴人部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落系爭52地號土地交付上訴人，及將土地所有權移轉登記予上訴人，並應給付上訴人上開金額本息。
核與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
被上訴人雖抗辯該部分業因未上訴已告確定，不應准許云云。
惟按當事人在上訴期間內提出之上訴狀，僅載明對於第一審判決一部不服，而在言詞辯論終結前，復對其他部分一併聲明不服者，應認其上訴聲明之範圍為已擴張，不得謂其他部分之上訴業已逾期，予以駁回（最高法院30年抗字第66號判例參照）；
又按民事訴訟法第460條第1項但書雖規定經第三審法院發回或發交後不得提起附帶上訴，但同法第二審程序並無禁止上訴人擴張上訴聲明之規定，故上訴人在第三審法院為發回或發交後之第二審程序，仍得擴張上訴之聲明（最高法院93年度第3次民事庭會議決議參照）。
因此被上訴人所為此部分抗辯，尚乏依據，應不足取。
二、上訴人主張：伊於84年4月間向被上訴人申購坐落宜蘭縣利澤工業區第一期一區坵塊暫編己○○地號土地（下稱己○○地號土地），作為設置鐵工廠之用。
當時因有待地政機關於地籍整理，故就面積部分暫約定為927.4平方公尺，並約定實際面積以地政機關地籍整理後土地登記簿所載為準。
上開土地於85年12月間地籍整理後，標示為宜蘭縣五結鄉○○段599-15地號（下稱599-15地號土地），面積1136.77平方公尺，嗣再於91年間分割出599-160地號，而此二筆又於93年間再經重測變更登記為宜蘭縣五結鄉○○段52及53地號即系爭52及53地號，面積依序為209.48平方公尺及927.91平方公尺，伊已於84年7月間依照上開預估面積繳清土地價款及開發基金。
又兩造於訂約時並無關於被上訴人得在上開土地上設置擋土牆之合意，詎被上訴人竟擅自在上開土地上建築高5公尺、長45.5公尺之擋土牆，且延伸於土地下方有寬度3.6公尺、厚度50公分之Ｌ型基腳（下稱系爭擋土牆），並要求伊應負長期管理維護系爭擋土牆之責，顯有違買賣契約之約定，而有給付瑕疵之情形，並嚴重影響伊設廠計畫，故被上訴人雖曾通知將於85年11月7日點交上開己○○地號土地，惟因在被上訴人除去上開擋土牆瑕疵前，其所為給付之提出均屬未依債之本旨實行提出給付，不生提出之效力，故被上訴人迄今仍未完成給付，而有給付遲延之債務不履行情事。
伊因此受有貸款利息損失、預估淨利損失、擋土牆基腳切斷費用、建廠成本增加等合計26,253,789元之損失，亦應由被上訴人負損害賠償責任等情。
爰依民法第348條第1項、第227條、第231條第1項、第354條、第360條、第216條及第215條規定，求為命被上訴人應交付系爭52及53地號土地，及辦理所有權移轉登記，並應給付26,253,789元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年9月13日）起至清償日止，按年息百分之5計付利息之判決（系爭53地號部分業經原審判決被上訴人敗訴，未經被上訴人上訴而告確定，另上訴人在原審對參加人所提訴訟之敗訴判決，則經最高法院判決駁回上訴人之上訴而告確定）。
被上訴人則以：系爭未分割前之599-15地號，面積為1136.77平方公尺，上訴人僅買受其中面積927.4平方公尺部分（即相當系爭53地號土地），並未包括其餘面積209.37平方公尺部分（即相當系爭52地號土地），而系爭擋土牆乃坐落於上訴人未購買之209.37平方公尺部分之土地上，故並不影響上訴人所購買之土地品質。
伊及參加人雖曾於地籍整理後，向上訴人提出要約，請求上訴人購買該209.37平方公尺部分，並補差價，但為上訴人以土地有擋土牆瑕疵而拒絕，故上訴人不得再主張該部分土地之買受人權利，即不得主張被上訴人應交付系爭52地號土地。
又上訴人於購買系爭土地時，已知系爭土地之鄰地乃低漥地區且尚有廟宇及工廠未拆遷，無法施以填土整平工程，故有設置擋土牆予以保護系爭土地安全之必要性，自不得再主張系爭土地有瑕疵，否則即有權利濫用之情形。
況上訴人既主張系爭土地尚未交付，則依法亦不得主張被上訴人應負瑕疵擔保責任。
此外伊確已於85年11月7日實行點交系爭土地予上訴人，僅因上訴人拒絕受領，而未交付。
故上訴人指伊應負給付遲延責任，亦與事實不符。
又縱認上訴人所申購之土地係包括52地號及53地號土地，惟上訴人就上開土地價金及開發基金尚有886,788元未付清，伊已於98年4月23日依法解除系爭買賣契約，故上訴人不得再為土地移轉之請求，惟如認伊解除契約不合法，伊亦得以之主張同時履行抗辯。
再者依上訴人於申購時所提出之建廠計畫及配置圖，系爭擋土牆之設置並不影響其就系爭土地之利用，自難認其受有何損害。
且縱認伊須負瑕疵擔保責任，惟上訴人此部分之請求權亦早已罹於時效而消滅云云，資為抗辯。
原審就已確定部分外之交付52地號土地及損害賠償部分之請求，判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並為上訴聲明及擴張聲明如下：㈠原判決除確定部分外，不利於上訴人部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，被上訴人應將系爭52地號土地交付上訴人，並將土地所有權移轉登記予上訴人。
㈢被上訴人應給付上訴人26,253,789元及自起訴狀繕本送達翌日（即91年9月13日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
並陳明願供擔保，請准宣告假執行。
被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及擴張之訴均駁回。
㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參加人之陳述則如被上訴人。
三、經查兩造有關系爭土地之買賣契約當事人究竟為兩造，抑係上訴人與參加人之爭執，業經原審判決認定乃兩造，參加人並非買賣契約之當事人，此項認定並經本院前審及最高法院予以肯認，而告確定，故兩造就此部分縱有爭執，仍不得再為不同之論斷，合先敘明。
次查被上訴人係受參加人委託辦理宜蘭縣利澤工業區第一期一區土地之開發，並以其自己名義而非參加人代理人名義為上開地區土地開發有關之法律行為。
上訴人則係於84年4月間向被上訴人申購上開開發案內暫編己○○地號土地，並於84年7月間依被上訴人之通知繳付土地價金及開發基金，且於84年8月間取得參加人於同年月18日寄送之系爭己○○地號土地使用同意書及土地位置圖。
而被上訴人係於85年8月23日完成系爭擋土牆之設置，並曾於85年11月7日準備點交上開己○○地號土地予上訴人，但上訴人以有擋土牆設置而拒絕受領點交。
上開己○○地號土地於85年12月30日地籍整理後，標示為宜蘭縣五結鄉○○段599-15地號，面積1136.77平方公尺，嗣再於91年間分割出599-160地號土地，並於93年間經重測依序變更登記為利工段53及52地號，面積分別為927.91平方公尺及209.48平方公尺等事實，為兩造所不爭執，復有兩造分別提出之被上訴人通知核准申購函、參加人交付土地使用同意書及出售土地位置圖函、土地使用同意書（內載上訴人已繳清價金）、土地位置圖、土地建物異動清冊、地籍圖、宜蘭縣利澤工業區一期一區土地出售要點、出售公告、出售手冊、經濟部工業局委託中華工程股份有限公司開發宜蘭利澤工業區修正協議書、承購承諾書、土地登記謄本、擋土牆竣工圖、被上訴人85年12月30日通知上訴人系爭己○○地號已登記為599-15地號及面積為1136.77平方公尺函，及本院前審向宜蘭縣羅東地政事務所函調有關系爭52及53地號重測前後相關資料為證（見原審卷第17頁至第22頁、第102頁至第103頁、第126頁至第134頁、第144頁至第148頁、第157頁至第159頁、第165頁至第190頁、第400頁至第401頁、本院前審卷第1卷第92頁至第93頁、第144頁、第154頁至第195頁），堪認此部分之事實為真實。
至上訴人主張兩造買賣之標的有包括系爭52地號土地，以及被上訴人提出之給付有瑕疵，並未依債之本旨而為給付之提出，且迄未補正，故有給付遲延之情事，致其受有損害合計26,253,789元等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
（一）上訴人向被上訴人申購之土地係編號己○○地號之土地，有被上訴人84年4月27日通知上訴人核准申購函、參加人84年8月18日寄送土地使用同意書及土地配置圖函、土地使用同意書、土地配置圖附卷可憑（見原審卷第17頁至第21頁），故被上訴人於85年11月7日擬點交予上訴人之土地乃當時尚未經地政機關為地籍整理登記之系爭編號己○○地號土地。
又依上訴人提出之宜蘭縣利澤工業區第一期一區土地出售手冊所附宜蘭縣利澤工業區第一期一區土地出售要點第22條第1項規定，申購本區土地實際面積以地政機關地籍整理土地登記簿所載者為準。
其較原申購估算面積有增減者，應按原出售價格加計開發成本利息辦理結算，補繳或退還價款（見原審卷第175頁背面），故應認兩造就系爭土地之買賣標的，乃以土地分區編號標示之範圍為準，並非以原申購書所載土地面積為主要依據。
再參諸被上訴人於85年12月30日上開編號己○○地號土地經地政機關地籍整理完竣，登記新地籍為五結鄉○○段599-15地號面積1136.77平方公尺後，旋於同日通知上訴人其所申購之編號己○○地號土地，業經登記新地籍為599-15地號，面積1136.77平方公尺之函件（見本院前審卷第1卷第144頁），益見兩造確以分區編號標示之範圍為買賣標的，而非以申購書所載土地面積為買賣標的之依據。
至系爭52地號及53地號土地則係上開編號己○○地號土地於85年12月30日地籍整理後編定新地籍為599-15地號後，於91年間分割出599-160地號土地，其後599-15及599-160地號再於93年間重測改編為系爭53及52地號，亦有土地異動清冊、土地登記謄本及羅東地政事務所檢送本院前審之相關資料在卷可憑（見原審卷第102頁至第103頁、第400頁至第401頁及本院前審卷第1卷第154頁至第195頁），堪認兩造於訂約時所約定之買賣標的即有包含52及53地號土地之範圍。
故上訴人主張其所申購之土地乃包括系爭52及53地號土地，自堪信取，是其請求被上訴人應依買賣契約之約定，交付系爭52地號土地及辦理所有權移轉登記予上訴人，即屬有據，應予准許。
被上訴人雖抗辯系爭52地號土地並非在申購範圍，且伊及參加人均於地籍整理後發現面積增加時曾提出新要約，請求上訴人補繳價金，以便承購上開新增面積部分之土地，但經上訴人拒絕，故就52地號土地，並未成立買賣契約云云。
惟如前述，系爭52地號本即在兩造買賣契約標的範圍內，故殊無再由參加人或被上訴人提出要約，以成立新買賣之餘地，是被上訴人所為此部分之抗辯，並不可取。
（二）次查兩造間就系爭土地之買賣所簽立之相關文件均無關於被上訴人得在上訴人所申購之土地上設置擋土牆之約定，此業經被上訴人於90年3月19日90中工開字第721-8號函參加人時自承相關出售圖說未標明有擋土牆之設置等語（見原審卷第34頁），復有兩造提出之宜蘭縣利澤工業區一期一區土地出售要點、出售公告、出售手冊附卷可稽（見原審卷第126頁至第134頁、第144頁至第148頁、第165頁至第190頁）。
而查系爭擋土牆係於85年7月間經參加人核定後開始動工，於同年8月23日完成設置，且係坐落在上訴人申購之編號己○○地號土地上（見原審卷第34頁被上訴人函及本院前審卷第1卷第92頁及第93頁之竣工圖），故被上訴人顯係於84年4月間兩造訂定系爭己○○地號土地之買賣契約後，始在上開土地上另進行擋土牆之設置，此並非上訴人於訂約時所得預見及知悉，而係訂約後始發生之事由，故上訴人主張其於85年11月7日被上訴人擬點交系爭己○○地號土地予其時，始知悉上開土地上設置有系爭擋土牆之事實，應為可取。
再查上訴人主張系爭擋土牆高5公尺、長45.5公尺，且在地下有寬3.6公尺、厚度50公分之Ｌ型基腳，將系爭編號己○○地號土地切割為大小2塊，無法整體利用，大小2塊土地之寬度均因而變窄，各部分空間之利用產生困窘等語，亦有其所提出之土地配置平面圖及被上訴人提出之擋土牆竣工圖暨本院前審向羅東地政事務所調閱之重測圖為憑（見原審卷第21頁所附參加人函送上訴人之己○○地號土地平面圖、第36頁被上訴人函參加人所附之平面圖、本院前審卷第1卷第51頁被上訴人函附之平面圖、第162頁所附因擋土牆存在而分割成599-15及599-160地號2塊土地之圖型）。
經比對由己○○地號重新編籍為599-15地號土地因擋土牆設置而分割為599-15及599-160地號2筆土地之長度約各為53.251、51.435公尺，寬度則依序為17.184公尺、3.922公尺，合計寬度約21.106公尺。
故如土地未分割其總寬度至少有21公尺以上，分割後各筆土地之寬度確有減少，且其中599-160地號寬度僅有3.922公尺（比一般可行駛道路上之大貨車及連結車還短，大貨車最長大約11公尺，聯結車約18公尺至20公尺，寬度則均約為2.5公尺─道路交通安全規則第38條規定參照），在客觀上堪認造成上開二筆土地連供大貨車之進出及迴轉都非易事，更何況上訴人尚須在其上興建面積達468平方公尺之廠房及約60平方公尺之辦公廳舍（見原審卷第298頁所附上訴人申購時所檢附之建築配置平面圖），甚至加建停車場，確有使土地空間利用產生困窘。
此外依上訴人申購時所檢附之建築配置平面圖所示，上訴人原擬興建之廠房位置與系爭己○○地號土地之外界（即分割後之599-160地號土地外界），僅距3.67公尺，分割後之系爭599-160地號土地寬度有3.922公尺（見原審卷第298頁及本院前審卷第1卷第162頁之平面圖），而系爭擋土牆係坐落在599-160地號土地上且在該地號土地與599 -15地號土地之界線上，則上訴人勢必要在擋土牆下方開挖地基，顯增加施工之困難度及危險性，如不慎切除擋土牆底版施作地下室時，亦恐造成擋土牆失去平衡而傾覆（見本院卷外放台灣省土木技師公會鑑定報告書第5頁），並造成施工成本之增加。
由此可見，系爭己○○地號土地因設置擋土牆之切割結果，光就地面之空間利用即有使上訴人無法充分利用以符合設置鐵工廠之目的使用，更遑論因擋土牆基腳在地下延伸有3.6公尺的寬度，明顯減少上訴人可得利用土地下方之範圍，應認確有減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。
故上訴人主張被上訴人於85年11月7日所為點交上開編號己○○地號土地予上訴人之給付之提出，乃未依債之本旨實行提出給付，不生提出之效力，其得拒絕受領，並拒絕給付尚須補繳之價金，亦與民法第235條前段及第264條第1項前段規定相符，自屬有據。
被上訴人既迄未依買賣契約之約定，交付除去擋土牆之土地予上訴人，則上訴人主張被上訴人有給付遲延之情事，亦為可取。
被上訴人雖抗辯上訴人明知系爭土地之鄰地低窪有設置擋土牆以保護系爭土地之安全之必要，故拒絕擋土牆之設置有權利濫用情事，不得主張給付瑕疵，且兩造買賣契約就土地之交付並無約定期限，故其並無給付遲延情事，況上訴人尚有應補繳之價金開發基金計886,788元（指包括系爭52地號及53地號土地，如單純系爭53地號，則僅欠2,154元）未為給付，經其催告仍未給付，其已以98年4月23日準備書狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。
又縱認其解除契約不合法，其亦得主張同時履行抗辯云云。
惟依被上訴人提供作為兩造買賣契約文件之宜蘭縣利澤工業區第一期一區土地出售要點第23條規定，系爭己○○地號土地之交付，係由被上訴人通知訂期點交土地，並由被上訴人函請參加人核發土地產權移轉登記文件供辦理所有權移轉登記（見原審卷第175頁所附條文）。
由此可見，系爭土地於85年11月7日被上訴人通知點交時，即為其給付期限，當時之所以未完成給付，乃因被上訴人所提出之給付有瑕疵，遭上訴人以未依債之本旨提出給付，而拒絕受領，故並非給付未定期限。
是被上訴人上開所辯，殊非可取。
被上訴人既已提出給付，但因所提出之給付有瑕疵，乃非依債之本旨之給付提出，遭上訴人拒絕受領，而迄今被上訴人仍未補正，則上訴人主張被上訴人有給付遲延，而拒絕其價金尾款之給付，亦與民法第264條規定相符，故被上訴人所為上開同時履行之抗辯及解除契約之抗辯，亦非可取。
又系爭擋土牆之設置原係為配合利澤工業區鄰近保安宮保留而為者，惟保安宮業於85年底已經協調同意遷建（見本院前審卷第1卷第131頁參加人86年1月4日工（八五）五字第044387號函），則於86年1月間系爭擋土牆之存在是否仍有絕對必要，已屬有疑。
況查擋土牆設置目的既係在隔離既有工廠與利澤工業區之範圍，以便就工業區內土地為填土整地，將地勢填高以供建廠及排水（見本院前審卷第1卷第152頁所附承作擋土牆之中興工程顧問股份有限公司函及本院卷第89頁被上訴人民事辯論意旨狀）。
惟查上訴人所申購之系爭己○○地號係屬利澤工業區範圍，並非工業區外之既有工廠區域，故縱如被上訴人所云有基於工業區內土地之填高整地利用而設置擋土牆之必要，惟擋土牆之設立位置亦應在工業區與非工業區之既有工廠範圍之邊界上，以求對土地申購人損害之最小。
乃被上訴人竟於上訴人已申購取得系爭土地之使用同書後，未經上訴人之同意，擅將擋土牆設置於系爭己○○地號土地之中央偏西處，並非上開所指邊界處，顯使系爭己○○地號土地在擋土牆西側部分之土地（即分割後之599-160地號土地，重測後之系爭52地號土地），無法受到擋土牆之保護，亦未能與工業區內其他土地同等填高整地，致上訴人受有無法有效利用上開部分土地之損失，被上訴人就擋土牆位置之設置，其目的與方法間顯有違比例原則。
是其再抗辯上訴人以系爭己○○地號土地有設置擋土牆之瑕疵拒絕受領，係權利濫用云云，殊難信取。
（三）綜上，被上訴人既有給付遲延之情事，則上訴人主張其得請求被上訴人依買賣契約為給付外，並得請求被上訴人賠償因遲延而生之損害，固與民法第231條第1項規定相符。
惟查上訴人主張被上訴人應賠付其貸款利息損失1,517,067元、預估淨利損失43,406,600元、擋土牆基腳切斷費用1,798,300元、建廠成本增加5,433,109元（見本院卷第66頁），並合計僅請求26,253,789元，是否有據，則分述於下： 1. 貸款利息損失1,517,067元部分：上訴人雖主張因被上訴人給付遲延致其支出自84年7月1日起至90年11月30日止之貸款利息計1,517,067元，受有損失云云。
惟查上訴人貸款購買系爭土地，本須支付利息予貸款銀行，該項利息之支出繫於上訴人是否還清貸款，與上訴人何時取得土地及建廠並無直接關聯，故上訴人請求此部分之損害，並非有據，不應准許。
2. 擋土牆基腳切斷費用1,798,300元部分：上訴人主張系爭土地上設置有擋土牆之瑕疵，其因而須支出除去上開瑕疵之費用1,798,300元，亦應由被上訴人賠償云云。
惟按債權人對於債務人給付遲延所得請求賠償者為因遲延而生之損害（民法第231條第1項規定參照），此與債務人已完成給付，但因給付有瑕疵而須負瑕疵擔保之損害賠償責任情形不同。
而本件既尚未完成給付，則上訴人尚不發生擋土牆基腳是否除去之費用支出問題，是其所為此部分金額之請求，亦屬無據，不應准許。
3. 建廠成本增加5,433,109元部分：上訴人主張因被上訴人給付遲延致其增加建廠成本5,433,109元，固據其提出財團法人中華企業技術鑑定委員會之鑑定報告為憑（見本院卷外放之鑑定報告書）。
惟按民法第216條第1項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少，屬於積極的損害。
所謂所失利益，即新財產之取得，因損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48年台上字第1934號判例要旨參照）。
本件上訴人以被上訴人給付遲延致其需增加建廠成本，是其請求賠償者，顯屬一種積極損害，而非消極損害。
惟此項損害賠償，除法律另有規定外（如民法第233條及第250條），應以損害之發生為賠償義務之成立要件，倘非已發生之損害，徒以猜測之詞，謂將來必發生損害，據以請求賠償，於法自有未合（最高法院88年度台上字第3421號判決要旨參照）。
經查上訴人雖提出工程詳細表（見本院卷外放之該詳細表）供財團法人中華企業技術鑑定委員會進行建廠成本增加之鑑定，但不能舉證證明其已投入工程詳細表所列各項資金，並已開始建廠工程之實施（包括已與營建商簽定承攬契約，已開始備料等），故堪認上開工程詳細表僅能證明上訴人之建廠均仍屬規劃當中，從而上訴人在申購系爭土地當時實際投注之建廠成本為何，並非客觀確定，況且上訴人未來何時建廠，以及實際建廠前可能發生之變動狀況均屬未知（例如各種原物料價格之波動），故尚難僅據上訴人所提出之工程詳細表為標準，以及上開依工程詳細表所製作之鑑定報告書，即認定有上訴人所云之建廠成本必會增加，且增加之金額為5,433,109元。
是上訴人此部分之請求，亦不應准許。
4. 預估淨利損失43,406,600元部分：上訴人主張因被上訴人給付遲延，致其無法依預定計劃建廠並開始生產，受有利潤之損失達43,406,600元云云，固亦提出財團法人中華企業技術鑑定委員會之鑑定報告為證。
惟查上訴人申購系爭土地之目的在設立鐵工廠，以製造高級金屬雕刻門、高科技電子、五金零組件（見原審卷第315頁至第323頁所附上訴人於84年6月間向台灣銀行申請貸款以購買系爭土地所檢附之投資劃書）。
而上訴人當時僅係專營進出口業之貿易商，並無製造上開產品之經驗及業績（見原審卷第372頁至第373頁所附之公司基本資料查詢表）。
再依其所提出其於85年5月間所製作之「丁○鐵工廠建廠行事進度計畫表」所載（見原審卷第312頁），上訴人於系爭土地點交後，須先完成廠房建築圖，申請建築執照，實施興建工程，其次尚須設計供生產上開產品之機器裝置平面圖及天車，詢價機器、天車、檢測工具等價格，並購買所有機器設備及安裝，此外亦必須招募員工及訓練員工，並且籌組設立公司由股東或員工自由認股，辦理公司登記，同時開始試產，最後才正式高效率量產。
可見上訴人就此項鐵工廠之營運乃初創，其建廠及成立公司開始量產營運是否如期順利完成，並非確定，且縱使量產後，亦無任何過往之營業業績及利潤等客觀前例可資比較及依循。
按損害賠償，雖包括填補債權人所失利益。
惟所謂所失利益，係指依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益（民法第216條規定參照）。
如僅有取得利益之希望或可能，而無客觀之確定性，則難認係所失利益（最高法院93年度台上字第1225號判決要旨參照）。
本件上訴人雖主張其自87年1月1日建廠開始營運起每年均會有預期利潤，且迄92年12月31日止累計將達43,406,600元云云，惟並不能證明此項預期利潤必然發生之客觀確定性，則依上開說明，上訴人所為此部分所失利益損害賠償之請求，仍乏所據，不應准許。
四、綜上所述，上訴人請求被上訴人應將系爭52地號土地交付，及將土地所有權移轉登記予上訴人部分，洵屬有據，應予准許；
超過此範圍之請求（除確定部分外），則屬無據，不應准許。
從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。
上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；
就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。
至上訴人勝訴部分，因所命給付之價額未滿100萬元，已不得上訴而告確定，故無宣告假執行之必要，附此敘明。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 謝碧莉
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
被上訴人不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 李翠齡
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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