臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,126,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第126號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 朱子慶律師
複 代理 人 李慧珠律師
被 上訴 人 乙○○（原名黃淑英）
上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國97年12月12日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4896號第一審判決提起上訴，本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。

被上訴人應給付上訴人新台幣肆拾伍萬元，及自民國97年7月17日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之八十五，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊與被上訴人、訴外人任希祥（即被上訴人配偶）於民國72年4月22日協議，約定撤回因合夥、借貸等所衍生之民、刑事訴訟，並同意不再任意興訟，日後無論任何原因，任何人均不得再向對方提出刑事告（自）訴或民事之請求及主張任何權利，如有違背願給付對方新台幣（下同）1000萬元之違約金（下稱系爭契約）。

詎被上訴人竟以伊為被告於96年6月12日向臺灣台北地方法院（下稱台北地院）起訴請求確認合夥權利存在（96年度訴字第6964號事件，下稱系爭事件）顯然違約等語。

爰依系爭違約金契約，求為：命被上訴人給付300萬元，及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決。

（原審為上訴人敗訴判決）。

上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付300萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。

㈢願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人則以：否認簽訂系爭契約，縱系爭契約屬實，亦屬無效等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、上訴人主張：兩造簽訂系爭契約，約定不得再向對方提出刑事告（自）訴或民事之請求及主張任何權利，如有違背願給付對方1000萬元之違約金等情，業據提出切結書2紙為證（原審卷第67、77頁原證5、6號），被上訴人雖否認其真正，惟查證人莊柏林律師即原審原證5、6號切結書2紙之撰稿人及見證人於原審具結證稱：原證5、6號兩紙切結書係伊撰稿及見證，印象中，在庭被告有到場，切結書之印文亦是被告所蓋，記得當時確實有約定違約者須給付對方1000萬元等語甚為明確（原審卷第184-185頁背面），且原證5、6號切結書均有另一位見證人彭令占律師簽章見證，彭令占律師即係被上訴人自訴上訴人侵占罪嫌刑事案件之自訴代理人，亦有刑事判決書4件可佐（原審卷第29-60頁原證3號），顯見雙方均謹慎將事；

而兩造所以簽訂系爭契約乃因兩造先前曾因合夥買地建屋、借貸等關係發生糾紛，雖經於68年10月16日簽訂協議書，約定除該協議書所列條件外，別無糾葛，互不得為任何主張或請求等語（原審卷第21-28頁原證2號），然兩造間訴訟仍未平息之故；

亦據提出該協議書、補充協議書各1件、刑事判決書4件為證（原審卷第21-66頁原證2、3、4號）；

而原證2號即68年10月16日協議書之真正亦據證人薛博允律師即該協議書撰稿人於原審具結證稱：原證2號協議書係伊親筆書寫，因為原告、任希祥就源利工程公司的股權有爭執，才去伊事務所寫協議書，伊不記得在庭被告是否有去，推測應該是有包括在內，就協議書來看被告有蓋章就是有到場，例如甲方保證人項下鮑吉平原來說要到場，但是後來沒有到場，就沒有蓋章，伊職業是律師，章是不能亂蓋等語（原審卷第183-184頁）；

證人薛博允律師（28年生）係執業律師，距該協議書簽約時已約30年，就在庭被告簽約時是否到場其記憶固難免模糊，惟以證人之專業就協議書有無蓋章乙節資以輔助在庭被告有無到場之記憶，尚屬符合職業律師之常情，亦無不合理之處，況證人薛博允律師與兩造並無狹隙，其證詞即非不可採信。

參酌雙方於72年4月22日所簽訂補充協議書第1條第2項約定：第㈣乙方即上訴人另簽發2年期無息面額511萬元本票交甲方被上訴人夫妻兌領。

第2條復約定：因本件糾紛發生之所有民、刑事訴訟（包括保全程序）雙方願意具狀撤銷、撤回，並向法院請求免究。

嗣後雙方同意製造糾紛，不再任意興訟。

被上訴人夫妻並具領發票人為第一商業銀行、付款人為臺灣銀行、受款人為被上訴人夫妻、面額511萬元票號FBV 684936號之支票一紙，並有補充協議書、支票影本、切結書為憑（原審卷第61-67頁），上揭支票確由被上訴人夫妻兌領，亦據臺灣銀行檢附該支票之正、背面影本，支票之背面影本明顯蓋有「任黃淑英」印文可佐（本院卷第231-232頁背面）。

堪認被上訴人確曾於72年4月22日參與簽約定補充協議書及切結書無疑。

四、按人民有訴訟權，固為憲法第16條所明定。惟民事糾紛本於當事人程序主體權及處分主義之原則，既得約定於訴訟上、訴訟外（如仲裁）解決紛爭，則約定不於訴訟上解決民事紛爭，如不為起訴、撤回起訴、撤回上訴之約定，即非法所不許，此與刑事訴訟對於被告之審判權專屬國家不得放棄，尚非一致。

是兩造所簽原審原證5、6號切結書，關於不得提起民事訴訟，違者應付違約金之約定部分，自難謂為無效。

被上訴人辯稱：該約定無效云云，尚非可取。

五、查被上訴人於96年6月12日向台北地院起訴上訴人請求確認合夥權利存在（96年度訴字第6964號）事件，除撤回部分外，其餘請求確認之45筆土地中，即有29筆屬於原審原證6號切結書所列附表土地，此有請求確認合夥權利存在起訴狀、補充狀、撤回起訴狀與原審原證6號切結書所列附表可資比對（原審卷第144-169頁），並經本院調卷核閱無訛，被上訴人提起確認合夥權利存在之訴，顯然違反原審原證6號切結書之約定，要無疑義。

按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。

民法第250條定有明文。

上開規定，於民法債編施行前約定之違約金，亦適用之，民法債編施行法第18條亦有明文。

準此，除當事人另有訂定外，違約金即應視為因債務不履行而生損害之賠償總額。

本件違約金之約定，尚無從就原審原證6號切結書之約定，依當事人之意思認定違約金之種類，且亦非約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，其違約金法律性質應視為賠償性違約金。

又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院49年度台上字第807號判例參照）。

查被上訴人提起上揭請求確認合夥權利存在之訴後，嗣已撤回起訴，為兩造所不爭，是上訴人並未因此訴訟事件本身受直接之損害，惟上訴人仍因應訴而委任律師朱子慶、許麗紅、陳建宏、魏憶龍等律師，而支付律師費用共計65萬6000元，有收據、證明書7紙在卷可憑（本院卷第251-256頁）；

經斟酌被上訴人起訴確認合夥權利存在事件，其法律關係尚非繁雜，且起訴後被上訴人所聲請之訴訟救助遭駁回確定（本院卷第148-155頁），兩造訴訟攻防程度未深；

上訴人委任律師多人，尚難謂均屬保護其權益所必要。

認為違約金應酌減為45萬元方屬允恰。

逾此請求，非法所許。

六、綜上所述，上訴人依系爭違約金契約，請求被上訴人給付45萬元，及自97年7月17日即起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核屬正當有據，應予准許。

逾此請求，不應准許。

又上訴人勝訴部分，未逾第三審之上訴限額，被上訴人不得上訴，自無宣告假執行之必要，至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 蕭艿菁
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。