臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,36,20090331,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第36號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 林健智律師
上列當事人間請求塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國97年11月19日臺灣宜蘭地方法院97 年度訴字第272號第一審判決提起上訴，本院於98年3月10日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決廢棄。

被上訴人在第一審之訴駁回。

第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：其係坐落宜蘭縣員山鄉○○○段250 地號土地（重測前為同鄉○○段大湖小段701 地號，下稱系爭土地）之共有人。

上訴人之被繼承人李林蝦於民國（下同）38年11月7 日單獨申請就系爭土地設定未定期限地上權（下稱系爭地上權），未依台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項之規定提繳租金憑證及鄉、鎮市公所保證書，而宜蘭縣宜蘭地政事務所（下稱宜蘭地政事務所）未依規定審查，於39年9月1日准予登記完畢（下稱系爭地上權設定登記），是系爭地上權設定登記為不合法。

又李林蝦申請系爭地上權設定登記時，系爭土地尚登記有共有人李阿奢（於20年10月26日死亡）及李慶（於37年4月7日死亡），李林蝦未經李阿奢及李慶之全體繼承人同意而設定系爭地上權，該地上權設定登記即具有無效原因，被上訴人自得請求塗銷。

李林蝦已死亡，由上訴人繼承系爭地上權，並於96年5月7日辦理分割繼承登記完畢（收件字號為96年宜登字第080830號，下稱系爭地上權繼承登記），爰依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權繼承登記等語。

原審為被上訴人勝訴之判決，被上訴人對於上訴人之上訴則聲明駁回上訴。

二、上訴人則以：系爭地上權設定登記係由被上訴人之祖父李阿耀會同上訴人之母李林蝦至宜蘭地政事務所辦理，並非李林蝦單獨申請登記，當時系爭土地共有人李阿奢及李慶雖已死亡，然當時亦依台灣省各縣市辦理單獨申請地上權設定登記應行注意事項之規定辦理，是系爭地上權設定登記應屬合法。

況李阿耀係系爭土地共有人，亦係李阿奢之繼承人，其設定系爭地上權予李林蝦時，雖未得李阿奢及李慶之全體繼承人之同意，其所為無權處分行為亦屬效力未定，而非無效。

退步言之，被上訴人之塗銷登記請求權亦因15年間不行使而消滅，是被上訴人所為本件請求非有理由等語，資為抗辯。

原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人在第一審之訴駁回。

三、經查系爭土地原為李阿奢、李阿耀及李慶共有，所有權應有部分各為2/8、5/8、1/8，李阿奢已於20 年10月26日死亡，迄未辦理繼承登記；

李阿慶於37年4月7日死亡，由訴外人李阿女於54 年8月18日辦理繼承登記，李阿女旋於同日以買賣為原因，將所繼承系爭土地所有權應有部分1/8 移轉登記予訴外人李義興，李義興復於67年11月28日以買賣為原因，將上開土地權利移轉登記予訴外人李添裕；

又李阿耀死亡後，由訴外人李乾隆、李文、李光義於64 年5月21日辦理分管繼承登記，所有權應有部分各為22/80、14/80、14/80 ，嗣李乾隆、李文於65年4月2日以買賣為原因，將彼等就系爭土地之權利移轉登記予李添裕；

另李乾隆死亡後，由被上訴人及訴外人李秋祥於78 年5月18日辦理分割繼承，所有權應有部分各為11/80 ，是系爭土地現登記為被上訴人及訴外人李阿奢、李秋祥、李添裕共有，所有權應有部分各為11/80、1/4、11/80、38/80 。

又李林蝦於38年11月7日辦理系爭地上權設定登記，李林蝦死亡後，由上訴人於96年5月7日辦畢系爭地上權繼承登記等情，有土地登記謄本、土地登記簿、土地異動索引及除戶戶籍謄本可證（見原審卷第5至15 、47至61、28、84、85頁），均堪信為真實。

四、按各共有人，得自由處分其應有部分；共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意，民法第819條定有明文。

又依同法民法第118條第1項規定，無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。

是無權利人就權利標的物所為之處分，在締約當事人間非不受其拘束，僅在其他共有人承認其處分行為與否尚未確定前，該處分行為之效力未定而已，並非當然且確定不生效力，苟事後已經其他共有人之承認或無權處分人嗣後取得共有物之全部權利，其處分行為仍屬有效。

經查：㈠被上訴人之祖父李阿耀於38 年11月6日與李林蝦簽訂租用地基契約書，約定由李阿耀將系爭土地出租予李林蝦建築房屋使用，且未定租賃期限，嗣李林蝦以上開契約為登記原因，申請系爭地上權設定登記，有宜蘭地政事務所97年10月15日宜地一21字第0970010286號函附租用地基契約書及他項權利登記聲請書可稽（見原審卷第46、74至77頁）。

而依上開他項權利登記聲請書首行記載：「聲請人：他項權利人李林蝦、所有權人李阿耀今遵章向台北縣政府聲請地上權設定登記填具聲請書如下…」（見原審卷第76頁），及該聲請書「申請人」欄記載：「權利人李林蝦」、「義務人李阿耀」，並經李林蝦及李阿耀分別載明年籍資料並蓋印（見原審卷第77頁），上訴人據以抗辯系爭地上權設定登記係由李阿耀會同李林蝦共同申請辦理等情，應屬可取。

㈡系爭地上權設定登記時，系爭土地登記名義人為李阿奢、李阿耀及李慶，已如前述。

而李阿奢於系爭地上權設定登記前之20年10月26日即已死亡，其繼承人有李慶（長男）、李阿耀（三男）、李招治（養女）；

李慶亦於系爭地上權設定登記前之37年4月7日死亡，其繼承人有李春木（長子，為李阿女之父）、李蓮招（長女）、李綿（次女）、李金鑾（養女）及李招治（養女），有戶籍謄本及戶籍登記簿可稽（見原審卷第28、29、84、85、93至95頁）。

又查李阿耀會同李林蝦辦理系爭地上權設定登記時，固於他項權利登記聲請書「申請人」欄所載「義務人李阿耀」旁列載李阿奢之姓名，然並未記載李阿奢之年籍資料，亦無蓋用李阿奢之印文，而係由當時員山鄉逸仙村村長羅木火出具「房屋登記保證書」，於「保證原因」欄記載：「該基地（指系爭土地）所有權人李阿奢等2 名死亡，不能地上權設定登記」（見原審卷第78頁），用以申請登記。

則綜合上開事證，堪認李阿耀係未經系爭土地其他共有人之同意，而將系爭土地出租予李林蝦建築房屋，並設定系爭地上權予李林蝦，則依前揭說明，李阿耀所為設定系爭地上權之行為，固屬無權處分行為，然於其他共有人明確否認該處分行為之效力前（李慶之繼承人李春木於上開房屋登記保證書上簽名蓋章擔任保證人－見原審卷第78頁，而李阿女就李慶所有系爭土地之權利辦理繼承登記時，亦未表示異議，且旋將該部分權利移轉予李義興，亦如前述，足見李春木、李阿女均同意系爭地上權設定登記），李阿耀所為上開無權處分行為之效力仍屬未定，李阿耀自仍受其與李林蝦間所訂設定系爭地上權契約之拘束，自不得逕行主張系爭地上權設定行為係屬無效，而請求李林蝦塗銷該地上權設定登記，否則，自屬違反誠實信用原則，而非法之所許。

㈢被上訴人就系爭土地之權利係輾轉繼承自李阿耀，而李阿耀尚不能請求李林蝦塗銷系爭地上權設定登記，已如前述，則被上訴人自亦不得本於系爭土地共有人之地位，請求李林蝦之繼承人即上訴人塗銷系爭地上權設定登記及系爭地上權繼承登記。

五、綜上所述，被上訴人依民法第767條規定，請求上訴人塗銷系爭地上權繼承登記，為無理由，不應准許。

從而，原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查之必要。

附此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 陳靜芬
法 官 彭昭芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
書記官 丁華平
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。