臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,435,20090929,2

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第435號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 楊金順律師
黃東熊律師
黃宗正律師
被上訴人 丁○○
訴訟代理人 羅正展律師
上列當事人間請求確認所有權存在等事件，上訴人對於中華民國98 年3月31日臺灣士林地方法院97年度訴字第1568號第一審判決提起上訴並為訴之追加，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：

一、按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。

而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。

經查，被上訴人主張坐落臺北市○○區○○段4小段811、812地號土地上之建物門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號B2-1F地面層房屋所有權為其所有，惟經被上訴人向臺北市士林地政事務所聲請所有權第一次登記，上訴人則以該標的內B2-2部分屬其所有提出異議而否認被上訴人主張B2-1F全屬其所有，致被上訴人不能順利辦理所有權第一次登記，雖然上訴人僅就B2-1F中一部分之B2-2提出異議，但B2-1F為單一物權標的，具不可分性，自應視為全部所有權經異議，則被上訴人主觀上認B2-1F應屬其所有之法律上地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭規定及說明，被上訴人提起本件訴訟，應有確認利益，合先敘明。

二、次按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。

民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款、第4款定有明文。

本件上訴人於原審提起反訴，請求⑴確認坐落系爭土地上建物門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號編號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2-2部分，屬上訴人所有，起造人應變更為上訴人。

⑵就前項聲明，被上訴人應配合向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記上訴人為所有權人。

嗣於提起本件上訴就反訴部分追加備位聲明，主張若反訴部分之上訴無理由，則追加反訴備位聲明，請求被上訴人就系爭房屋於辦理保存登記後，將所有權人移轉登記為上訴人，核屬請求之基礎事實同一而追加應受判決事項之備位聲明，應准許之。

三、原審就本訴及反訴部分均為被上訴人勝訴之判決，上訴人對其敗訴部分均提起上訴，並追加反訴備位聲明。

關於原判決假執行部分之上訴，業經本院先為辯論及裁判，而將原判決關於假執行之宣告部分廢棄，並駁回被上訴人在第一審假執行之聲請。

貳、實體方面：

一、被上訴人主張：甲、本訴部分主張：

(一)坐落臺北市○○區○○段4小段810、810-1、811、811-1、812、812-1、817、817-1、818、818-1地號等10筆土地（下稱系爭土地）、建築基地面積2,081平方公尺，由17名地主合資興建地上14層、地下3層之雙拼大廈「圓山誠品」（下稱系爭大廈），17名地主分為5個家庭，被上訴人及其家人陳振傑、陳英傑、陳妙真、陳巧真土地應有部分比例33.8707%，訴外人李桃及其家人李明美土地應有部分比例1.9183%，上訴人及其家人池宇馥、池明穎、許月妲土地應有部分比例48.8729%，訴外人丙○○及其家人陳秀春、劉懿德土地應有部分比例為4.0902%，訴外人乙○○及其家人李金蘭、李月蘭土地應有部分比例11.2479%。

經地主多次協議，由乙○○建築師事務所職員曾瓊瑱於民國（下同）94年4月17日作成系爭大廈容積配置圖表，由上訴人簽名確認系爭大廈Ａ棟（即臺北市○○區○○路4段81號）1至14層全棟建物歸上訴人及其家人所有，上訴人之友人丙○○及其家人分得Ｂ棟（即同段83號）第10層Ｂ1、Ｂ2兩戶，其餘Ｂ棟樓層由被上訴人及訴外人乙○○方分配取得，其中Ｂ棟1樓Ｂ2即系爭房屋分配為被上訴人所有，系爭大廈建造執照起造人名冊亦載明系爭房屋起造人為被上訴人。

系爭大廈興建工程由訴外人亞記營造工程股份有限公司（下稱亞記營造公司）承攬，工程總價新臺幣（下同）4億1,500萬元，除自備款外，其餘3億7,500萬元向臺灣土地銀行和平分行辦理建築融資貸款，其中被上訴人依其分配到之系爭房屋，繳納投資興建款500萬零750元，上訴人對系爭房屋並未分擔任何投資興建費用。

查被上訴人為系爭大廈地主之一，依合建地主間協定分配取得系爭房屋，並依取得房屋面積比例分擔系爭大廈興建工程費用，而原始取得系爭房屋所有權，上訴人竟於被上訴人申請建物所有權第一次登記時，主張對系爭房屋有所有權存在而提出異議，為此訴請確認系爭房屋所有權為被上訴人，上訴人應容忍被上訴人辦理系爭房屋所有權第一次登記等語。

(二)並於原審起訴聲明：⒈確認系爭房屋所有權為被上訴人所有。

⒉上訴人應容忍被上訴人就前項房屋向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記為所有權人。

⒊被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

乙、就對造反訴部分答辯：

(一)上訴人其及家人之土地應有部分未達合建土地之50%，既已取得Ａ棟全棟建物，自無權對Ｂ棟之系爭房屋主張有何權利存在。

依建造執照記載，各地主分得之房屋樓層位置與原證5之容積配置表完全相符，且容積配置表製作日為94年4月17日，系爭大廈建造執照於94年6月17日核准，可知容積配置表係經地主代表確認後，再依此容積配置表上各地主分得之房屋樓層位置，製作建造執照起造人名冊呈報核備。

反觀上訴人提出之被證4「產權分配概估表」製表日為95年5月8日，已在建造執照起造人名冊核備確定之後，且未經起造人名冊上其他地主簽名認同，而無拘束力。

既謂「概估」，當屬參考性質，而非合建地主確認之配置表。

(二)被證17平面圖係以虛線標示而非實線標示，意在Ｂ2房屋內砌一隔間牆，而非隔戶牆，對照建造執照1樓平面圖及使用執照1樓平面圖，可知Ｂ2-2與Ｂ2-1係以隔間牆隔出一空間通道而相通，再觀之士林地政事務所建物測量成果圖，更知系爭房屋係一獨立建物，並無區分為兩戶之情形，故系爭大廈Ｂ棟1樓應分為Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3等3戶，並非Ｂ1、Ｂ2-1、Ｂ2-2、Ｂ3等4戶。

又觀諸建造執照設計圖說，系爭大廈Ａ棟中間戶即Ａ2與Ｂ棟中間戶Ｂ2之設計相同，Ａ1及Ａ3亦與Ｂ1及Ｂ3設計相同，並無設計大小不一之地面層。

因上訴人及其家人分得之地面層，與被上訴人方及訴外人乙○○方分得之地面層設計相同，故不生地面層相互找補之事。

(三)系爭大廈3、4層中間原設計有隔戶牆，區分為左右建物兩戶，變更設計後，Ａ棟3、4層建物之隔戶牆向Ｂ棟3、4層建物移動，使Ａ棟3、4層建物室內面積增加，同時縮減Ｂ棟3、4層建物室內面積，此觀之變更前後平面設計圖即明，上訴人稱係變更3、4層電梯梯廳空間云云，顯然不實。

又Ａ棟3、4層取得人為訴外人許月妲及上訴人，Ｂ棟3、4層取得人為訴外人陳英傑，故訴外人許月妲及上訴人因變更設計增加室內面積，難脫與訴外人乙○○建築師串連之嫌，致訴外人陳英傑權益受損，上訴人所謂以增加Ａ棟3、4層面積抵充其應分配之Ｂ2-2房屋之說詞，乃片面之詞。

上訴人所提之切結書，被上訴人否認其真正，退步言之，縱令訴外人乙○○有謂系爭房屋有部分為上訴人所有，惟被上訴人從來不知其事，亦未經被上訴人簽名確認。

(四)上訴人稱係訴外人乙○○盜用其印章申請建造執照云云，惟查建造執照內各地主分配之房屋樓層位置，與容積配置表記載相同，難認有盜用印章之情事。

至於上訴人提出之被證20協議書，被上訴人否認其真正，且屬欠缺協議人簽名之空白文件，並無任何效力，上訴人之反訴應予駁回等語置辯。

丙、原審就本訴及反訴均為被上訴人勝訴判決，上訴人聲明不服，並為訴之追加，被上訴人於本院答辯聲明：

(一)上訴及追加之訴均駁回。

(二)第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。

二、上訴人則辯以：甲、本訴部分答辯：

(一)上訴人為系爭大廈基地共有人之一，因合建案地主多達17位，為使合建案順利進行，17位地主分別委任上訴人、被上訴人、訴外人乙○○為三方代表，協議依各地主所有土地應有部分比例分擔合建費用，並依比例分配共同興建之房屋坪數，協議執行本件合建案之相關事宜，其中上訴人方、被上訴人方、訴外人乙○○方代表所占合建土地應有部分比例分別為52.963%、35.789%、11.248%，詳如原判決附表2所載。

因上訴人方所代表地主之合建土地應有部分比例已逾2分之1，遂與被上訴人、訴外人乙○○協議，於起造設計時將上訴人方應分配之52.963%比例房屋單獨劃分為一棟，單獨分得Ａ棟之房屋，嗣因訴外人乙○○表示因上訴人方應分配之52.963%之房屋比例已逾2分之1，如欲單獨分得一棟房屋，因系爭大廈係連棟設計，將會造成兩棟房屋小大不，風水不佳，為此，訴外人乙○○表示一樓部分可依上訴人分配房屋比例52.963 %設計，使上訴人方分得Ａ棟房屋之1樓面積變大，惟2樓以上須設計Ａ、Ｂ棟均等，且就上訴人方所分配之Ａ棟房屋面積不足52.963%額度之坪數，三方約定事後再由上訴人與其他地主共同抽籤分Ｂ棟2至14樓房屋面積。

被上訴人提出之原證5容積配置表，即係上訴人因上揭所述且該容積配置表並未算出面積及各層總坪數，上訴人認被上訴人及訴外人乙○○會依前述約定為設計，始於該容積配置表上簽字，並非被上訴人所謂上訴人同意該容積確切配置。

(二)詎訴外人乙○○藉其代刻、保管上訴人方起造人印章之便，拒不提出予上訴人方預先審閱申請建造執照之設計圖，上訴人遂於94年7月8日向訴外人乙○○取回上訴人方之起造人專用章。

嗣後，上訴人、被上訴人於94年10月間與訴外人亞記營造公司簽約委託興建系爭大廈時，赫然發現建照核准之設計圖夾帶其中，方知訴外人乙○○違背委任義務，未將上訴人方一樓原應分得52.963%之房屋面積集中設計於Ａ棟，更有甚者，上訴人方Ａ棟1樓分配面積不足18.675平方公尺部分（不含附屬建物及公設面積），訴外人乙○○竟又故意將其設計夾於訴外人乙○○及被上訴人所分得Ｂ棟1樓房屋中間之Ｂ2-2部分，致使上訴人所分得之1樓Ｂ2-2房屋無從合併使用，而嚴重減損其房屋之使用、收益、處分之價值。

訴外人乙○○更將上訴人方分得之1樓Ｂ2-2房屋登記起造人為被上訴人所有，使被上訴人獲取Ｂ棟1樓Ｂ2-2部分之不法利益。

訴外人乙○○復將Ａ棟房屋設計較小，Ｂ棟房屋設計較大，以茲提高他方分配房屋之使用效能及交易價值，損害上訴人方之分屋權益。

(三)上訴人發現上情後，屢向訴外人乙○○請求將1樓Ｂ2-2部分變更為上訴人所有，豈知訴外人乙○○非但未儘速回復登記，反假藉上訴人方配合用印辦理95年3月14日變更設計之機會，夾帶辦理上訴人方分配之Ａ1棟3、4樓與訴外人張英傑分配Ｂ1棟3、4樓房屋隔間牆變更設計，將訴外人張英傑所分得之Ｂ1棟3、4樓房屋之電梯旁面積變更為上訴人方所有，藉以令上訴人方增加分配面積，欲以該價格相差高達3倍之Ａ1棟3、4樓增加面積抵充上訴人應分配之Ｂ2-2店面面積，獲取不法利益達千萬以上。

上訴人發現後，於95年4月28日要求訴外人乙○○切結，訴外人乙○○自知理虧，乃書立切結書，同意將1樓Ｂ2-2部分變更歸上訴人所有，同時回復Ａ1棟與Ｂ1棟3、4樓房屋之隔間牆變更設計。

惟嗣後屢經上訴人請求，訴外人乙○○迄今仍拒不配合辦理登記，被上訴人更於96年4月20日委請律師發函公然拒絕配合登記返還系爭Ｂ2-2店面，上訴人業於97年1月4日向臺灣臺北地方法院檢察署提起刑事告訴（97年度他字第1119號）。

(四)本件合建案，上訴人自始按其所代表之52.963%土地應有部分比例支付訴外人亞記營造公司相關建築費用，因系爭大廈每層樓價值不同，為求公平起見，故以三方代表應有部分比例為依據，於選定後依承德路案價目表單價計算應分得坪數及實際選定坪數差額後多退少補，多退少補費用依該價目表載明單價之1.5倍為計算。

茲被上訴人竟以訴外人丙○○代書及其家人與上訴人無血親關係等無稽理由，意欲切割上訴人之應有部分，忽視上訴人方確占合建案土地應有部分比例52.963%之事實，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均應駁回等語置辯。

乙、反訴部分主張：依訴外人乙○○製作之產權概估明細表、分屋容積計算表、以及上訴人分屋比例52.963%計算，系爭房屋Ｂ2-2 面積18.675平方公尺（不含附屬建物及公設面積）應分配予上訴人所有，以補上訴人1樓Ａ棟分配不足面積，豈知訴外人乙○○雖已規劃設計Ｂ2-2，惟未經上訴人同意，即持其所保管之上訴人方起造人印章，配合被上訴人逕將系爭房屋Ｂ2-2部分登記予被上訴人，經上訴人屢次發函請求返還，被上訴人均拒不配合辦理登記返還，更於96年4月20日以律師函公然拒絕配合返還登記系爭房屋，並主張系爭房屋Ｂ2-2店面為其所有，爰依不當得利、侵權行為、合建分屋約定之法律關係，訴請被上訴人將系爭房屋Ｂ2-2變更登記為上訴人所有，並於原審反訴聲明：⒈確認坐落系爭土地上建物門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號編號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2-2部分，起造人變更為上訴人所有。

⒉就上開反訴聲明，被上訴人應配合向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記上訴人為所有人等語。

丙、原審就本訴及反訴均為其敗訴判決，上訴人聲明不服，並為訴之追加，於本院聲明：

(一)對對造本訴部分上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。

(二)對反訴部分上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉上廢棄部分：⑴請求確認坐落系爭土地上建物門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號編號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2-2部分屬上訴人所有，起造人應變更為上訴人。

⑵就前項聲明，被上訴人應配合向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記上訴人為所有權人。

(三)追加反訴備位聲明：請求被上訴人就坐落系爭土地上之建物中門牌地址為臺北市○○區○○路4段83之1號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2-2部分，面積為18.6 75平方公尺，於辦理保存登記後，將所有權人移轉登記為上訴人。

(四)第一、二審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。

三、本件依民事訴訟法第463條準用第270條之1第1項第3款規定協議簡化爭點，兩造同意簡化爭點如下：

(一)兩造不爭執事項：(見本院卷第96頁，98年7月2日準備程序筆錄) 1、坐落臺北市○○區○○段4小段810、810-1、811、811-1、812、812-1、817、817-1、818、818-1地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○路4段81號、83號之地上14層、地下3層雙拼大廈「圓山誠品」，建築師為乙○○，建造執照案號94建字第263號、使用執照案號96使字第434號，起造人為上訴人、訴外人許月妲、池宇馥、池明穎、被上訴人、陳英傑、陳振杰、陳巧真、陳妙真、李桃、李明美、乙○○、李月蘭、李金蘭、丙○○、陳秀春、劉懿德等17人。

2、起造人土地容積比率如原證4所示。

3、原證5容積配置圖上之上訴人簽名為真正。

4、依建造及使用執照記載，被上訴人分得Ｂ2-1F（即門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號）、上訴人分得Ａ1-1F、2F、4F、7F（持分3/5）、8F、9F、12F、13F、Ａ2-1F、2F（持分2/6）、4F、7F（持分3/5）、8F、9F、12F、13F、Ａ3-1F（持分2/6）、4F。

5、被上訴人申辦臺北市○○區○○路4段83之1號建物所有權第一次登記，公告期間上訴人提出異議（原證2）。

以上事實為兩造所不爭執，並有建物測量成果圖、土地登記謄本、地主土地容積比值表、地主土地容積配置圖表、使用執照、建造執照、臺北市政府不動產糾紛調處紀錄表等在卷可稽（見原審卷第10至49、96至99、104至144頁），堪認為真實。

(二)兩造爭執事項： 1、各起造人間約定之容積配置表究係如原證5或如被證4所示？系爭大廈之Ｂ棟1樓應如原證5分為Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3等3戶，或應如被證4分為Ｂ1、Ｂ2-1、Ｂ2-2、Ｂ3等4戶？ 2、門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號地面層房屋（Ｂ2-1F）是否應包含B2-2在內全部登記為被上訴人所有？或應將其中B2部分再分為Ｂ2-1、Ｂ2-2，而將Ｂ2-2部分登記予上訴人所有？

四、經查坐落臺北市○○區○○段4小段810、810-1、811、811-1、812、812-1、817、817-1、818、818-1地號土地暨其上門牌號碼臺北市○○區○○路4段81號、83號之地上14層、地下3層雙拼大廈「圓山誠品」，建築師為乙○○，建造執照案號94建字第263號、使用執照案號96使字第434號，起造人為上訴人、訴外人許月妲、池宇馥、池明穎、被上訴人、陳英傑、陳振杰、陳巧真、陳妙真、李桃、李明美、乙○○、李月蘭、李金蘭、丙○○、陳秀春、劉懿德等17人。

且起造人土地容積比率如原證4所示。

原證5容積配置圖上之上訴人簽名為真正。

而依建造及使用執照記載，被上訴人分得Ｂ2-1F（即門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號）、上訴人分得Ａ1-1F、2F、4F、7F（持分3/5）、8F、9F、12F、13F、Ａ2-1F、2F（持分2/6）、4F、7F（持分3/5）、8F、9F、12F、13F、Ａ3- 1F（持分2/6）、4F等情，為兩造所不爭執，並有建物測量成果圖、土地登記謄本、地主土地容積比值表、地主土地容積配置圖表、使用執照、建造執照、臺北市政府不動產糾紛調處紀錄表等在卷可稽（見原審卷第10至49、96至99、104至144頁），堪認為真實，已如上述。

被上訴人主張各起造人間約定之容積配置情形係如原證5之94年4月17日容積配置圖所示（見原審卷第49頁），其中Ｂ棟1樓應分為Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3等3戶等語，上訴人則辯稱應係如被證4之95年5月8日容積配置總表所示（見原審卷第186頁），其中Ｂ棟1樓應分為Ｂ1、Ｂ2-1、Ｂ2-2、Ｂ3等4戶云云，是本件首應審酌者厥為系爭合建案各起造人間約定之容積配置表係如被上訴人主張之原證5或如上訴人所辯之被證4所示？

五、經查被上訴人提出原證5之94年4月17日容積配置圖下方有上訴人之簽名（見原審卷第49頁），上訴人對於簽名之真正亦不爭執（見原審卷第235頁），自堪信為真。

而上訴人雖提出被證4之95年5月8日容積配置總表（見原審卷第186頁），主張各起造人間約定之容積配置情形應如被證4之95年5月8日容積配置總表云云，惟被上訴人否認其為真正，且觀諸上開被證4之文件暨上訴人提出之95年6月產權分配概估表上（見原審卷第313頁至第320頁），並無兩造及其他地主之簽名，則被證4之內容是否曾經全體地主同意，已非無疑。

再參以證人即乙○○建築師事務所員工曾瓊瑱於原審98年2月11日言詞辯論期日到庭證稱：「（原證5容積配置圖）是地主一起交給我，原告、被告、乙○○三人拿給我的，我再打進電腦，當初拿給我的時候是手寫的，我把他打進格子裡面」、「當時有給原告、被告、乙○○三人確認……原證5是被告簽完後再傳真給我」、「（被證4）這也是我做的，這是中間討論過程調整，這被證4只是草稿，還是依剛才那個確定稿（原證5）」、「94年4月17日時已經做了確認，95年的時候又再作一些討論，做了一些草稿，但最後還是依照原證5」、「（問：被證4是否是三方一起給你的？）是其中有一些地主要求要怎麼樣修改試試看，而作這些草稿，不是三方一起給我的，是否有傳真給三方的地主我就不清楚」、「中間有很多討論的草圖，因為地主中間常常來要求要更改，但這都只是過程」、「原證5是送主管機關建管處申請建造執照之後，再請地主們確認要如何分配，是主管機關於核准之前，要求我們提出每戶要如何分配，所以做出了原證5」等語綦詳（見原審卷第262頁至第265頁），證人乙○○亦於本院到庭結證稱：「 (原證5)總容是代表總容積，總樓是指總樓地板面積。」

、「因為ＡＢ棟已經設計好相對位置也已確定，所以他們選擇只是相對位置之配置，將來還有找補問題。」

、「被證四純粹依甲○○要求所製作之草圖，並非依被證五切結書之約定所為。」

等語（見本院卷第94、95頁），益徵原證5之94年4月17日容積配置圖之內容係經全體地主同意，兩造對於分配之位置確已依原證5所載之分配位置達成協議，至於不足部分則為事後找補問題。

而被證4之95年5月8 日容積配置總表之變更內容僅為部分地主即上訴人之建議，並未經全體地主同意。

六、復查，系爭大廈於93年間申請建造執照，經臺北市政府工務局於94年6月17日核發94建字第0263號建造執照，被上訴人主張三方地主於取得建造執照前之94年4月17日作成容積配置協議，並依協議內容陳報起造人名冊等語，核與常情相合，且比對建造執照上所載起造人名冊，與原證5容積配置圖之記載大致相符（僅有無14樓之配置、以及訴外人乙○○及其家人內部更換名義人之差異，詳如原判決附表1斜體字所示），此有建造執照節本在卷可稽（見原審卷第106頁至第123頁）。

反觀上訴人提出之被證4容積配置總表製作日期為95年5月8日，斯時該建案已陳報起造人名冊而取得建造執照，被證4之配置內容已與建造執照之起造人名冊有明顯差異（除同一戶地主內容更換名義人之差異外，另有系爭房屋由被上訴人方改為上訴人方、Ｂ2戶5樓由被上訴人方改為乙○○方、Ｂ1戶9樓由乙○○方改為被上訴人方、Ｂ2戶9樓由乙○○方改為被上訴人方與乙○○方共有、Ｂ2戶13樓由被上訴人方改為被上訴人方與乙○○方共有，詳如原判決附表1斜體字所示），倘經地主同意有上開變更起造人之情形，自應依建築法第55條第1項第1款規定向主管機關為變更起造人之備案，惟查，依系爭大廈之96使字第434號使用執照內之起造人名冊，與建造執照之起造人名冊仍大致相同（僅有Ａ、Ｂ棟2樓由4戶改為2戶之差異），並未有如被證4所載之起造人變更，此有使用執照節本可憑（見原審卷第124頁至第144頁）。

況兩造均不爭執目前除系爭房屋及Ａ棟3、4樓尚未登記外，其餘均已依使用執照所載起造人名冊辦妥建物第一次登記（見原審卷第297頁反面），亦即，關於Ｂ2戶5樓、Ｂ1及Ｂ2戶9樓、Ｂ2戶13樓之部分，三方地主係依照原證5容積配置圖、建造執照及使用執照之內容辦理第一次建物登記，並非依照被證4之容積配置總表辦理登記，足見上訴人辯稱各起造人間約定之容積配置表係如被證4所示云云，委不足採。

七、上訴人雖辯稱訴外人乙○○利用保管地主印章之機會辦理建造執照及使用執照之設計圖，涉有偽造文書行為云云，惟誠如前述，上訴人已於原證5之容積配置圖上簽名，上訴人對於系爭簽名為真正乙節，亦不爭執，且除系爭房屋及Ａ棟3、4 樓部分外，其餘各戶均依使用執照之起造人名冊辦妥建物第一次登記，縱令訴外人乙○○未依上訴人之指示繪製建物設計圖，亦不能以此推翻上訴人先前已同意之起造人建物配置。

況證人曾瓊瑱證稱：「 (問：是否所有地主的章都在你們的事務所？）是的，有一段時間放在我們事務所由我保管，時間是申請第一次建照的時候，申請建造執照之後地主們陸陸續續就拿章回去了，使用執照的章是營造廠去找所有權人去蓋的，建造執照的章是地主授權我蓋的，但是使用執照上的章就不是我蓋的，建造執照用印的時候我們會通知地主」等語（見原審卷第263頁至第264頁），可知使用執照內之起造人印文為上訴人親自用印，而非訴外人乙○○建築師事務所員工擅自盜蓋，自不得事後始反悔請求依被證4之95年5月8日容積配置總表分配。

八、況查，上訴人就本件房屋分配事件曾告訴被上訴人偽造文書乙案，業經臺灣臺北地方法院檢察署不起訴處分，該處分書書中 (見本院卷第137至141頁被上證三號)，經檢察官審慎調查結果亦明示：「本件告訴人甲○○原分得之樓層為A棟1樓至14樓，及B棟10樓部分，至被告乙○○等人則分得B棟其餘樓層。

至B棟1樓B1部分，由被告乙○○取得，B棟1樓B2部分，由被告丁○○取得，B棟1樓B3部分，由被告陳英傑取得，此有建造執照申請書、容積配置圖、起造人名冊各1紙在卷可參。

是以，被告乙○○於申請建造執照時即已依告訴人所持比例52 .963 ％，將A、B二棟其中一棟及A棟全部樓層分配予告訴人，就1棟部分，其比例相當於告訴人之比例，惟因A、B棟2樓以上部分設計為對等，即50％對50％，因此致告訴人比例減損部分，則以B棟10樓抵充之，此為告訴人所不否認。

又因考量系爭大廈1樓至14樓間之價差部分，考量1樓之單價應係最高，2樓以上至14樓單價，除4樓外，逐層遞加，依據被告等提出之價差表，綜合考量各樓層之價值差異、告訴人之比例等，將B棟10樓部分另行分配予告訴人，以為A、B棟設計對等之補償，所為分配尚屬相當，告訴人未再分配B棟1樓其餘部分，未見有明顯不公之處。

況且，本件告訴人亦已於容積配置圖、樓層價目表之表末簽名，亦未見其否認，且上開圖表與建築執照之起造人名冊上所為記載相符，並無出入。

告訴人認其應為B棟1樓B2-2部分之起造人，既為被告等所否認，且與容積配置圖不符，又未見其提出全體地主書面約定以實其說，所為指訴，尚乏所據。」

等語，足見上訴人所稱：乙○○利用保管地主印章之機會辦理建造執照及使用執照之設計圖，涉有偽造文書云云，顯屬無據。

九、上訴人又辯稱Ｂ棟1樓應如被證4容積配置總表所示，區分為Ｂ1、Ｂ2-1、Ｂ2-2、Ｂ3等4戶云云，並提出工程設計圖說（見原審卷第283頁）、使用執照1層平面圖（見原審卷第284頁）等為證。

經查，系爭大廈建造執照之1層平面圖，Ｂ棟1樓僅區分為Ｂ1、Ｂ2、Ｂ3等3戶（見原審卷第239頁至第240頁），而使用執照之1層平面圖則將Ｂ2戶區分為Ｂ2-1及Ｂ2-2（見原審卷第243至第246頁）。

然觀諸使用執照1層平面圖所示之Ｂ2-1及Ｂ2-2，僅係以開放之室內牆區隔，其間有通道相通，共用一套衛浴，應認二者仍屬於同一戶建物，而非兩戶建物。

且誠如上述，使用執照內之起造人名冊僅載明Ｂ棟1樓Ｂ2戶起造人為被上訴人，並未區分為Ｂ2-1與Ｂ2-2兩戶，尚難僅以使用執照之1層平面圖出現Ｂ2-2之記載，即認Ｂ棟1樓應劃分為兩戶具有獨立所有權之建物。

況Ｂ2-1及Ｂ2-2是否屬同一戶建物乃地主使用上及以後處分方面之考量，核與分屋約定之認定無涉，縱如上訴人所稱，二者屬二獨立之建物，亦難遽認系爭Ｂ2-2房屋應歸屬上訴人所有。

是上訴人辯稱各起造人間約定之容積配置情形應如被證4之95 年5月8日容積配置總表所示，Ｂ棟1樓應分為Ｂ1、Ｂ2-1、Ｂ2-2、Ｂ3等4戶云云，自屬無據。

十、證人丙○○雖於本院證稱：「甲○○告訴我，我分配到Ｂ1甲○○處理」、「甲○○告訴我，我分配到B1及B2 的10樓及Ｂ2的10樓，至於分配到一樓部分，則和甲○○併在一起，以後由他處理」、「我並沒有放棄分配一樓」、「我先取得Ｂ1、Ｂ2的十樓及Ｂ棟1樓18.67平方公尺之外，尚有不足，需要再補給我坪數，因此丁○○不可能拿什麼東西跟我交換。

丁○○確實沒有跟我交換Ｂ棟一樓辦公室。」

云云，惟復證稱：「 (系爭建案)我沒有參與，我是地主之一，最初我的持分部分就全部委託甲○○處理，陳秀春、劉懿德部分和我一樣併到甲○○處理，因此我自始沒有參與都是甲○○代表處理」等語 (見本院卷第107-108頁)，而證人丙○○部分自始確委由由上訴人代表處理乙節，亦為兩造所不爭執，則證人丙○○對於其可分配到一樓部分之證詞，縱然屬實，亦係經上訴人之告知而得，是證人丙○○關於其分配到系爭房屋且未放棄分配之證詞，亦屬其得自上訴人之告知所為個人主觀上之認定，尚無法認定與事實相符，自難遽認系爭B2-1F係分配於丙○○或上訴人。

十一、另按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人，最高法院固著有96年度臺上字第2851號判決可資參照。

惟依建築法第70條第1項前段規定：「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照。」

，又依土地登記規則第79條第1項前段規定：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖。」

，故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恆為該建物所依上開土地登記規則第79條第1項規定，申請建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人，是法院於判孰為某建物之原始建築人時，仍不妨以建造執照為重要之證據方法（最高法院86年度臺上字第1019號、76年度臺上字第564號判決要旨參照）。

查系爭大廈建造執照及使用執照之記載，系爭房屋之原始起造人為被上訴人，且如前述，被上訴人提出經上訴人簽名之原證5容積配置圖，其上亦載明系爭房屋分配予被上訴人所有，上訴人復未能舉證證明被證4之容積配置總表內容業經全體地主同意，其空言辯稱系爭房屋應依被證4之容積配置總表內容劃分出Ｂ2-2歸其所有云云，即非可採。

十二、至於上訴人提出訴外人乙○○於95年4月28日書立之切結書固載明：「有關圓山誠品建築物本人切結依下列事項辦理：一、3、4層Ａ1、Ｂ1中間牆回復原合約位置。

二、1層Ｂ2-2 位置變歸甲○○所有。

三、變更時間俟全體產權（含車位）協商完成後一次辦理」等語（見原審卷第187頁），惟證人乙○○於本院結證稱：「因為兩造在爭執，甲○○堅持要跟丁○○要切結書第一、二點之事情，如果要如此，就一定要辦理變更建造執照。

而甲○○怕我不用印，要我寫這份切結書，當時地下室剛開挖完畢，甲○○對我說如果我不簽切結書，以後他就不簽名，使工程停頓，我不得已才簽此份切結書，但是我要求寫切結書之第三點。

（變更時間俟全體產權（含車位）協商完成後一次辦理），切結書所載第一、二點必須等第三點全體協商完成後一次辦理。

但是後來丁○○發律師函表示不同意，所以切結書之第一、二點即無法執行。」

等語 (見本院卷第95頁)，且該切結書既為訴外人乙○○書立，而非被上訴人所書立，充其量僅能認為三方地主中之兩方就Ｂ2-2之變更有共識，不能認為三方地主已達成共識，而逕推翻先前94年4月17日容積配置圖之協議。

十三、上訴人復辯稱若將Ｂ棟1樓之Ｂ2-2登記予上訴人，其願將Ａ棟3、4樓之隔戶牆為退縮變更，增加訴外人陳英傑所有之Ｂ棟3、4樓室內面積，否則上訴人受有3倍以上價值之減損云云。

然查，各地主間建物如何分配，應依全體協議為之，至於協議內容若發生特定地主應有部分比例不足、或換算建物價值不足之情形，乃地主間相互金錢找補之另一問題，上訴人尚不得僅以該方分配之建物價值不足52.963%，即直接請求變更業經主管機關核准之使用執照設計，將建物任意切割分戶或移動隔戶牆位置。

十四、上訴人提出之被證4容積配置總表未經全體地主同意，且全體地主已於使用執照上用印，目前除系爭房屋及Ａ棟3、4樓尚未登記外，其餘均已依使用執照所載起造人名冊辦妥建物第一次登記，縱上訴人與訴外人乙○○另有協議，既未經被上訴人同意，仍不得請求被上訴人將系爭房屋B2-1F內B2部分尚應劃分出Ｂ2-2登記予上訴人，是被上訴人主張系爭房屋應分歸其所有等語，堪以認定。

被上訴人依地主間之協議及使用執照記載，自得請求上訴人容忍其辦理為系爭房屋建物所有權第一次登記之所有權人等情，已認定如上，則上訴人依不當得利、侵權行為、合建分屋約定之法律關係，反訴先位聲明請求：⑴確認坐落系爭土地上建物門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號編號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2-2部分屬上訴人所有，起造人應變更為上訴人。

⑵就前項聲明，被上訴人應配合向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記上訴人為所有權人。

復於本院追加反訴備位聲明：請求被上訴人就坐落系爭土地上之建物中門牌地址為臺北市○○區○○路4段83之1號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2-2部分，面積為18.675平方公尺，於辦理保存登記後，將所有權人移轉登記為上訴人，均為無理由。

十五、綜上所述，被上訴人依兩造及其他合建地主間分配協議之法律關係，訴請確認系爭房屋所有權為被上訴人所有，並請求上訴人應容忍被上訴人就系爭83之1號編號Ｂ2-1F地面層房屋含陽臺及B2-2在內全部，向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記為所有權人，為有理由，應予准許。

上訴人依不當得利、侵權行為、合建分屋約定之法律關係，反訴先位聲明請求：⑴確認坐落系爭土地上建物門牌號碼臺北市○○區○○路4段83之1號編號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2- 2部分屬上訴人所有，起造人應變更為上訴人。

⑵就前項聲明，被上訴人應配合向臺北市士林地政事務所辦理建物所有權第一次登記，並登記上訴人為所有權人。

復追加反訴備位聲明：請求被上訴人就坐落系爭土地上之建物中門牌地址為臺北市○○區○○路4段83之1號Ｂ2-1F標的內之Ｂ2-2部分，面積為18.675平方公尺，於辦理保存登記後，將所有權人移轉登記為上訴人，均為無理由。

原審因而准許被上訴人之請求而就本訴部分為被上訴人勝訴之判決，並駁回上訴人反訴之請求，於法並無違誤。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並追加反訴備位請求，均為無理由，應予駁回。

十六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防、舉證，以及證人戊○○關於B2-1、B2-2間之虛線為隔間牆或隔戶牆、兩造協議找補問題之證言，經審酌認屬分屋之後續問題，核與本件判決結果無涉，毋庸逐一論列，併予敘明。

參、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 魏麗娟
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 廖月女
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。