臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,491,20091013,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第491號
上 訴 人 余俊霖
訴訟代理人 張仁龍律師
複 代理 人 林至偉律師
被 上訴 人 丁○○
進業家具有限公司
法定代理人 丙○○
上列 一人
訴訟代理人 連耀霖律師
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年4月2日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2284號第一審判決提起上訴，本院於98年9月29日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人主張：伊與被上訴人丁○○均為被上訴人進業家具有限公司（下稱進業公司）之員工，民國96年11月12日，伊與丁○○在台北縣五股鄉○○路○段15之1號搬運保護家具之保鮮膜時，丁○○基於傷害之不確定故意，持保鮮膜乙捆丟擲伊左側臉部，致伊暈眩倒地，伊因而受有外傷性顱內出血併腦水腫等傷害。

丁○○自應依民法第184條第1項前段規定，就伊醫藥費用、看護費用、就醫車資、工作損失、精神損害等損害負賠償責任。

丁○○事發當時係在進業公司倉庫內搬運貨物，自係在執行職務中，依民法第188條第1項規定，其雇主即進業公司應與丁○○連帶負賠償責任等情。

求為：命被上訴人連帶給付新台幣（下同）157萬1817元及加付自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息。

（原審判命丁○○給付135萬1337元及自97年9月4日起至清償日止按年息5% 計算之利息；

而駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就其敗訴部分提起上訴；

丁○○就其敗訴部分未據聲明不服）。

上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴及假執行之聲請部分，均廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人丁○○應再與被上訴人進業公司連帶給付上訴人22萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人丁○○之翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。

㈢上開廢棄部分，被上訴人進業公司應與被上訴人丁○○連帶給付135萬1,337元及自起訴狀繕本送達被上訴人進業公司之翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。

㈣願供擔保請准宣告假執行。

二、被上訴人進業公司則以：96年11月12日晚上7點丁○○持保鮮膜丟擲上訴人，當時已下班，且屬郭維德個人行為，並非執行職務之行為，與伊無關。

原無由伊負連帶賠償責任之餘地。

況上訴人曾於97年1月31日向台北縣政府勞工局申請調解，雙方達成協議，由伊於97年2月5日前支付上訴人慰問金10萬元，雙方合意自97年2月1日起終止勞動契約，上訴人則拋棄與本案相關之民、刑事追訴權。

上訴人既已對伊拋棄民事追訴權，自不得再起訴請求損害賠償等語。

答辯聲明：上訴駁回。

如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。

三、被上訴人丁○○則以：事發當天伊已送貨回來交車並已下班，上訴人回來時伊與訴外人吉同皇已在喝酒，上訴人和司機回來就打卡下班，上訴人過來和伊一起在出貨區飲酒，該處放置保鮮膜，當時棒球很熱門，我們就拿保鮮膜丟擲嬉鬧，當時辦公室尚有值班人員，大約半小時後才發生事情。

且上訴人狀況在恢復中，上訴人主張其至97年6月11日無法工作應非可取等語，資為抗辯。

答辯聲明：上訴駁回。

四、上訴人主張其於上揭時地遭丁○○以保鮮膜丟擲致暈眩倒地受傷等情，有診斷書為憑；

被上訴人丁○○並不爭執其以保鮮膜嬉鬧丟擲上訴人；

刑事責任部分丁○○亦經以傷害罪名判處拘役60天（得易科）確定在案，復經本院調取臺灣板橋地方法院97年度簡上字第1231號卷證核閱無訛。

被上訴人丁○○應負民事侵權行為損害賠償責任，堪予認定。

五、查被上訴人丁○○於警局初訊時供稱：我與乙○○及吉同皇在96年11月12日19時許在勝霸家具有限公司（按該公司已解散登記，見本院卷第102頁，此應屬誤載）一同飲酒，現場只有我與吉同皇及乙○○，我們三人喝酒，當晚我與乙○○有玩接東西的遊戲，乙○○因為沒有接到而撞到左邊下巴，我與乙○○是拿保護家具之保鮮膜互相丟接，遊戲中乙○○因一次未接好，保鮮膜打到乙○○的下巴，乙○○重心不穩往後仰跌倒，跌倒時其頭部撞擊到地面等語（見臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第1810號偵查卷第6頁96年11月15日調查筆錄）；

證人吉同皇亦證稱：我是於96年11月12日18時許在公司與丁○○喝酒，喝到19時許，乙○○送完家具返回公司打完卡，乙○○看我跟丁○○在喝酒，因為我是乙○○的師父，於是乙○○也靠過來，我跟乙○○說把我跟丁○○喝剩下來的酒喝完，在乙○○喝酒當中有與丁○○嬉戲打鬧，之後我去上廁所，上完廁所後，我發現乙○○與丁○○仍在嬉戲打鬧，我就叫丁○○與乙○○不要再玩了，然後我就告訴乙○○等我打完卡後載我到觀音山下，當我打完卡要找乙○○時，就發現乙○○倒在地上等語（見同上偵查卷第12頁調查筆錄及同上地院97年度簡上字第1231號第59頁筆錄）；

核與證人賴錫儒（即司機）所證：告訴人（即上訴人）是我隨車助理，當天約6、7點回公司，一下車二人一起把東西卸下後，就下班了，他就去打卡下班，我則先去交帳、交單，告訴人是隨車人員有算加班費，所以需要打卡下班。

我是司機，不算加班費，不著急打卡。

我交帳完畢要回家，被吉同皇叫住，說要扶告訴人起來；

我看到時，告訴人趴在地上，我以為他喝醉酒，當時吉同皇只說告訴人倒下去，我會認為告訴人喝醉酒，是我們回來時，被告（即丁○○）及吉同皇就已在倉庫喝酒了。

攙扶時有聞到告訴人酒味，且有看到告訴人吐等語大致相符（同上地院97年度簡上字第1231號第96-98頁筆錄）。

上訴人初於97年2月5日檢察官偵訊時雖稱：當時我在搬東西，我與丁○○反應，他們應該一起幫忙，之後就有被物體擊中左臉側方的感覺，後來就感覺暈眩，我走到鐵門邊就吐了等語（見同偵查卷第42頁）；

然查上訴人於當天19時10分打卡下班，有考勤（打卡）表在卷可佐（原審卷第110頁），且上訴人所配屬司機即證人賴錫儒亦已交帳完畢要回家；

上訴人為其隨車助理，殊難謂係繼續職勤上班中。

賴錫儒並證稱：案發當天，告訴人跟車回來卸完貨就去打卡下班，我沒有看到告訴人當天再去搬保鮮膜；

也不需要再去搬保鮮膜；

因為告訴人是隨車人員，不需要作內勤的事。

我們不可能帶保鮮膜出去等語（同上地院97年度簡上字第1231號第103頁筆錄），至為明確。

丁○○於刑事審理中並稱：他（即上訴人）所述加班部分我有意見，那時我並沒有加班，保鮮膜也不需要再去搬運，他跟車回來後就直接去打卡下班等語（同上刑事卷第第55頁筆錄）互核相符；

且由上揭證人吉同皇、賴錫儒之刑事警訊、審判筆錄，可知當時丁○○係在飲酒，並非在工作中；

而進業公司係以保鮮膜包裹家具，衡諸常情，亦難想像飲酒作樂之人一邊飲酒一邊持保鮮膜包裹家具；

況保鮮膜係由廠商整箱送到家具廠，保鮮膜乙捆之長度足夠多次包裹家具，用完後再從箱中取用即可，亦毋須搬運，此並據進業公司法定代理人丙○○供述在卷（原審卷第78頁），是上訴人主張丁○○當時與其正在搬運保鮮膜云云，與實情不符，自非可採。

進業公司辯稱：上訴人與丁○○於下班後一同飲酒，在飲酒玩樂中，丁○○持保鮮膜丟擲上訴人，打到上訴人，並非執行職務之行為，與伊公司無關等語，即非無稽。

按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用。

本件丁○○所為傷害行為，係出於其個人下班後飲酒之行為所致，顯與其執行職務無關，從外觀上亦不致於讓上訴人誤以為丁○○飲酒係在執行職務，即與該條所定成立要件不合，上訴人據以訴請進業公司與丁○○負連帶賠償責任，於法無據。

六、次查上訴人於97年1月31日與被上訴人進業公司在台北縣政府勞工局調解達成協議，由進業公司於97年2月5日前支付上訴人慰問金10萬元，雙方合意自97年2月1日起終止勞動契約，上訴人拋棄與本案相關之民刑事追訴權等情，業據進業公司提出調解會議記錄為憑，且經調解人員即證人吳雪娥、陳明忠證述無訛；

陳明忠並證述：勞方拿到錢（10萬元慰問金）甚麼民、刑事告訴都不能提出等語至為明確（原審卷第89頁）。

上訴人雖以上開調解會議記錄僅係雙方基於勞動基準法及職業災害勞工保護法之規定，進業公司對其應負補償責任所為之調解，雙方於調解過程中對丁○○所為侵權行為賠償部分應如何賠償？根本未置一詞，該調解之效力不及本件侵權行為中進業公司所須負擔連帶賠償責任部分；

並引證人甲○○於本院所證稱：伊受上訴人委託處理者，僅為職業災害補償之調解，並不及於其他民事責任部分等語為論據（本院卷第69頁）。

查上訴人委任證人甲○○之委託書雖載明：委任人因職業災害補償事件，委任受任人就本事件有為一切協議行為、並有拋棄、撤回請求權等旨（本院卷第39頁）。

惟按代理權之限制，不得以之對抗善意之第三人。

但第三人因過失而不知其事實者，不在此限。

民法第107條定有明文。

而依上開調解會議記錄所載，上訴人調解時曾主張：「本人於96年2月到職，擔任倉儲職務，於96年11月12日晚上加班，執行搬運保鮮膜工作時被3名同事毆打」等語；

進業公司除抗辯：並非工作中發生事故，與職業災害不符外；

並辯稱：如勞方於下班後與他人打架致發生傷害侵權行為，應向加害者求償等語（本院卷第38頁）。

上開調解會議之爭點，顯已包括職業災害補償及侵權行為所生損害賠償等項在內。

證人甲○○所證：我授權範圍僅職業災害部分，委任人與我未談到侵權行為部分，資方也未提到此部分，我也未特別告知僅職業災害部分可以協商等語（本院卷第69頁背面），縱令非虛，然同時可見調解時進業公司並不知受任人甲○○代理權僅限於職業災害部分，上訴人自不得以其限制據以對抗調解時善意之第三人即被上訴人。

調解成立時，上訴人既已「拋棄與本案相關之民刑事追訴權」，而無任何保留，則侵權行為所生損害賠償請求權亦應在內，始符當事人之真意。

上訴人自不得執詞，再事請求進業公司負侵權行為連帶賠償責任。

七、茲就上訴人主張被上訴人丁○○致其受傷所應負損害賠償責任，各項請求應否准許分述如下：㈠醫療費用：上訴人主張受傷後支出醫療費，共計14萬6617元等情，業據其提出醫藥費單據為證（見附民卷第12-29頁，原審卷第69-72頁，第100-102頁），且為丁○○所不爭執，此部分請求應予准許。

㈡看護費用：上訴人主張其於96年11月23日起轉入普通病房，自當日起至96年11月26日止計3日，委請皖美看護企業社指派徐榮良看護，每日2000元，費用計為6000元等情，業據提出收據為證（見附民卷第30頁），上訴人腦部受創甫接受開顱手術而無生活自理能力，自有他人看護之必要，此部分費用核屬正當必要，應予准許。

又上訴人自96年11月26日起至同年12月11日止，計16日之住院期間係由其父母親看護，每日以2000元計算，其費用計3萬2000元；

按親屬代為照顧被害人之起居，固係基於親情，但親屬看護所付出之勞力並非不能評價為金錢，雖因二者身分關係而免除被害人之支付義務，惟此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，故由親屬看護時雖無現實看護費之支付，仍應認被害人受有相當於看護費之損害，得向加害人請求賠償，始符公平原則，是上訴人請求此部分之看護費，應予准許。

上訴人於96年12月12日出院返家休養至97年1月24日止，仍需他人協助照料生活起居，亦據提出診斷證明書為證（見原審卷第103頁），此期間亦係由上訴人之父母親看護，此期間計44日以每日2000元計為8萬8000元，此部分看護費之請求，亦屬有據，合計看護費共為12萬6000元。

至上訴人請求自96年11月13日至96年11月22日於加護病房期間看護費2萬元部分；

經查上訴人住於加護病房期間，係由醫院護理人員提供24小時之特別照顧，並非由其父母照顧。

新光醫院神經外科加護病房住院須知第2點雖載：「請家屬務必至少留一人於2樓加護病房之家屬休息室，以便有急事有立即聯絡處理」，此應係基於醫院行政管理之所需，而非醫護照顧之必要，上訴人父母縱於家屬休息室等候探視，與醫護照顧尚有不同，是上訴人請求此期間之看護費，為無理由，不應准許。

㈢就醫車資：上訴人主張其自96年12月11日出院後至98年3月份就醫，每次來回需計程車資400元，車資損失共計8800元等情，業據其提出搭車就診記錄表為憑，核與其所提醫藥費單據相符，且為丁○○所不爭執，此部分請求應予准許。

㈣工作損失：上訴人主張其受傷前每月收入為3萬3800元，自96年11月12日受傷，算至97年7月11日止，計8個月無法工作，薪資損失27萬0400元等情，業據提出診斷證明書為憑（見原審卷第74頁），堪認其確須休養而無法工作。

上訴人薪資於每月5日固定發放1萬4000元，其餘月薪於20日再發放，但金額不定，據上訴人提出而為丁○○所不爭執之薪資明細，其96年4月20日為1萬8540元、同年5月20日為1萬8690元、同年6月20日為1萬8940元、同年8月20日為2萬0790元、同年9月20日為2萬1740元，平均每月為19740元（見原審卷第23-25頁），加上每月5日固定薪1萬4000元，上訴人平均月薪計為3萬3740元。

準此，按8個月計，被上訴人應賠償工作損失應為26萬9920元。

逾此部分不應准許。

㈤精神慰撫金100萬元：上訴人因頭部外傷併兩側腦出血，雖經開顱手術治療，仍有「認知功能及肢體運動功能受損，左手麻木僵硬」之症狀（見附民卷第32頁診斷證明書），及「個性改變，過度反應，不易控制情緒，工作障礙之後遺症」（見原審卷第74頁診斷證明書），精神上受有痛苦不言可諭。

經審酌上訴人為華夏技術學院專科部肄業，擔任家具送貨員，平均月薪3萬餘元自有房地一處（見原審卷第26-28頁）；

被上訴人丁○○業司機、高職畢業，月薪約3萬元許（見原審卷第57頁）等兩造身份地位、經濟狀況及上訴人所受傷害程度等一切情狀，認上訴人請求慰撫金以80萬元為適當。

逾此部分非法所許。

㈥綜上，上訴人得請求醫藥費14萬6617元、看護費12萬6000元、車資8800元、工作損失26萬9920元、慰撫金80萬元，共計135萬1337元。

八、綜上所述，上訴人本於侵權行為法則請求被上訴人丁○○給付135萬1337元及自97年9月4日即附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此範圍對被上訴人丁○○及對被上訴人進業公司之請求，均為無理由，不應准許。

原審就上開不應准許部分為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。

上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 13 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 林麗玲
法 官 吳謀焰
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 14 日
書記官 鄭淑昀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。