臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,499,20090901,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第499號
上 訴 人 甲○○
號8樓
訴訟代理人 林照雄律師
被 上訴人 保誠人壽保險股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 林峻立律師
王聖舜律師
趙相文律師

上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國98年4月14日
臺灣士林地方法院96年度訴字第1331號第一審判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：

主 文
原判決（除確定部分外）廢棄，發回臺灣士林地方法院。

理 由
一、按言詞辯論期日，不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回到場當事人有關由其一造辯論判決之聲請。
又第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；
但以因維持審級制度認為必要時為限。
民事訴訟法第386條第1款、第451條第1項分別定有明文。
次按「被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，第一審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵，原審將第一審關於被上訴人部分之判決廢棄，發回更為審理，於法核無不合。
」，最高法院69年台上字第3752號判例參照。
二、被上訴人主張：原審共同被告乙○○於民國91年10月15日起擔任其業務員，負責保險招攬工作，上訴人則先後於91年9月、94年8月間簽立員工保證書，保證乙○○在其公司服務期間，恪遵政府法令及其公司規章，如有違背情事或侵害其公司或第三人之行為，致其受損時，願負連帶保證責任，並放棄先訴抗辯權；
嗣乙○○自92年12月間起至95年4月間止，以自己及訴外人周菁宜名義招攬如原判決附表所示之保險契約，誤導保戶購買，其因而陷於錯誤支付佣金獎金予乙○○，致受有損害，經扣除乙○○已返還之40萬元，其尚受有2,096,191元之損害。
爰依承攬契約、侵權行為及連帶保證之法律關係，請求上訴人與乙○○應連帶給付其1,992,861元、乙○○應另給付其103,330元，及均加付法定利息等語。
三、原法院於96年7月5日先行調解程序，乙○○已於96年9月29日委任蔡正雄律師為訴訟代理人，蔡正雄律師則委任陳瓊苓律師為複代理人到場進行調解（見原審卷第44至46、57至59、74頁）。
蔡正雄律師另於96年7月10日提出上訴人委任其為訴訟代理人之委任書（見原審卷第68頁），並陸續委任陳俊成、蔡勝雄為複代理人到場進行調解（見原審卷第67、97頁）。
嗣調解不成立，原法院乃按該事件適用之訴訟程序，定於97年3月11日為第一次訴訟之辯論。
又蔡正雄律師除於97年3月26日具狀陳報其與上開複代理人解除委任（見原審卷第138頁）外，復於97年3月28日、97年5月5日、97年9月16日先後委任劉嵐律師、林雅君律師、陳宏彬律師為複代理人到場辯論（見本院卷第137、145、159頁），再於97年5月5日、97年9月16日分別具狀陳報其與劉嵐律師、林雅君律師解除委任（見原審卷第160、173頁）。
而原審於98年2月10日協商整理之不爭執事實第㈢項為：「被告甲○○（即上訴人）於91年9月、94年8月間簽立如卷附聲證六之員工保證書（以下依序簡爭第1、2份員工保證書），同意就被告乙○○有任何違背政府法暨原告各種公司規章之情事或其他侵害原告或第三人之行為，致原告蒙受損害或損失時，願負連帶保證責任，無條件立即如數賠償，並願放棄先訴抗辯權。」
，並經被上訴人訴訟代理人陳建欽及乙○○、上訴人之共同複代理人陳宏彬律師確認無誤（見本院卷第300頁），原審並當庭諭知改定於98年3月17日下午3時45分續行言詞辯論。
嗣乙○○於98年3月11日具狀陳報其與蔡正雄律師、陳宏彬律師解除委任，原審已將該狀繕本送達被上訴人，且另行通知乙○○庭期（見原審卷第324、325-1頁）。
至蔡正雄律師、陳宏彬律師雖於98年3月13日具狀陳報與上訴人解除委任（見原審卷第325頁），惟未附繕本，又未以書狀通知被上訴人，原審亦未告知被上訴人，更未另行通知上訴人庭期，依民事訴訟法第74條第1、2項規定，蔡正雄律師、陳宏彬律師解除訴訟委任，不生效力，仍應為防衛上訴人權利所必要之行為（上開論述均係以上訴人確有委任蔡正雄律師為訴訟代理人為前題）。
惟蔡正雄律師、陳宏彬律師均無正當理由，未於98年3月17日言詞辯論期日到場，原審乃依被上訴人之聲請，對上訴人准為一造辯論而為判決（見原審卷第327頁正面），並據前揭不爭執事實第㈢項內容，為上訴人敗訴之判決（乙○○就其敗訴部分，未提起上訴，已告確定）。
四、又乙○○於與蔡正雄律師、陳宏彬律師解除訴訟委任後，既於98年3月17日言詞辯論期日親自到場陳稱：「甲○○說他不知道是我的保證人，他的名字是我幫他簽的，我也沒有告訴他。」
等語（見原審卷第327頁反面），顯與前揭不爭執事實第㈢項之內容相扞挌，而當事人之訴訟代理權有無欠缺，為法院應依職權調查之事項（最高法院77年度台上字第791號、79年度台上字第2071號判決要旨參照），況蔡正雄律師於96年7月10日所提上訴人委任其為訴訟代理人之委任書（見原審卷第68頁），其全文連同上訴人之姓名均以打字方式為之，僅於上訴人姓名旁蓋有「甲○○」印文，俱未見上訴人親簽筆跡，則原審自有再詳加調查之必要，乃原審仍據前揭不爭執事實第㈢項之內容，逕為不利於上訴人之認定，尚有未洽。
五、上訴人提起上訴後（原審係按上訴人住所送達判決正本，並未送達蔡正雄律師、陳宏彬律師），即抗辯其未親自或授權乙○○委任蔡正雄律師為其原審之訴訟代理人，律師委任書上「甲○○」印文非其印章所蓋等語（見本院卷第14、15頁、23頁反面）。
而上訴人是否授權乙○○委任蔡正雄律師為其原審之訴訟代理人，涉及上訴人於原審訴訟由無經蔡正雄律師合法代理之問題，不問訴訟程度如何，本院仍應隨時依職權調查之（最高法院71年度台上字第4547 號、77年度台上字第791號裁判要旨參照）。經查：
㈠證人即上訴人之妹乙○○於98年8月17日在本院結稱：剛開始原審將起訴狀繕本送達上訴人時，我跟他講他是我的
連帶保證人時，他問我為何，我說公司同事大家都這樣做
，他要我請律師跟法院澄清，他還是不願意作我的保證人
，我跟他說被上訴人實際上告的是我，只要我還錢，他就
不會是被告，叫他不用出面處理，我未說要幫他找律師，
後來因我委任律師做我們二人之訴訟代理人，上訴人未再
收到開庭通知單，當初是我先找蔡正雄律師作為我的訴訟
代理人，嗣蔡律師看起訴狀是有兩個被告，問我說是否要
一起委任，我就說好。
原審卷第68頁委任書上「甲○○」的印章是我刻的，我不想讓上訴人知道，委任的文件是我
寫的，律師未跟上訴人確認，上訴人始終不知我有幫他找
律師此事。蔡正雄律師、陳宏彬律師都未跟上訴人聯絡過
；一開始我有跟蔡律師講員工保證書是我簽的，蔡律師說
我有偽造文書的刑責，我不知道蔡律師有無跟陳律師講這
件事；
我最後一次在98年3月17日有跟法官講上訴人不知道是我的保證人，他的名字是我幫他簽的，我也沒有告訴
他等語（見本院卷第72頁反面至73頁反面）。
㈡證人蔡正雄於98年8月17日在本院結稱：原審卷第68頁委任書上面寫委任人「甲○○」，是乙○○代理上訴人委任
我，我未向上訴人確認，上訴人的印章是乙○○授權我去
刻的，我們沒有跟上訴人談過案情，都是乙○○與我們談
這案子，乙○○在96年5月委任我們，隔兩個月再以上訴人名義委任我們等語（見本院卷第74頁正面），證人陳宏彬亦於同日結稱：我未跟上訴人詢問過案情，只乙○○確
認案情，因她是代理上訴人委任我們，有與乙○○確認被
上訴人書狀內容，乙○○在意的是賠償金額，而非事實，
她對於上訴人有無在員工保證書上面簽名乙事並沒有跟我
們說有爭執，亦未說上訴人沒在員工保證書上面簽名，更
未說所有文件是她自己冒名簽的，她一來只是說代理上訴
人來簽委任狀等語（見本院卷第75頁）。
足證上訴人未親自委任蔡正雄律師、陳宏彬律師為其原審之訴訟代理人，
更無接洽或談論案情及確認爭點之情事。
㈢至上訴人所稱其曾經原審書記官電話告知被告，被要求損害賠償，而知悉此事，嗣乙○○告以「那是我的事，與你
無關，保證書是我寫的，我會向法官說明」等語，並要求
其不必出庭，因她有請律師，致其被矇在鼓裡一節（見本
院卷第15頁），僅能證明乙○○個人有委任律師處理本件訴訟，尚無法證明上訴人亦授權乙○○委任律師為其訴訟
代理人。此外，被上訴人復無法舉證證明上訴人有授權乙
○○委任蔡正雄律師為原審之訴訟代理人，堪認上訴人前
揭抗辯是實。
六、綜上所述，蔡正雄律師、陳宏彬律師未經與上訴人確認，即接受自命為上訴人代理人之乙○○委任，併為乙○○與上訴人之訴訟代理人、複代理人，上訴人既抗辯其未授權乙○○為前揭訴訟委任行為，亦不承認乙○○前揭無權代理行為，依民法第170條規定，前揭無權代理之訴訟委任行為，對於上訴人，不生效力，自難謂蔡正雄律師已受上訴人合法委任為原審之訴訟代理人，而受蔡正雄律師委任之陳宏彬律師亦非上訴人在原審之合法複代理人。
準此，蔡正雄律師、陳宏彬律師於原審關於上訴人部分之訴訟代理權即有欠缺。
乃原審未察，徒憑蔡正雄律師提出未經上訴人親簽用印之委任書，對未經合法代理之上訴人進行往後之訴訟程序，並在未合法通知上訴人之情形下，於98年3月17日下午3時45分言詞辯論期日，以上訴人未到場，逕依被上訴人之聲請，准對上訴人為一造辯論而為判決（見原審卷第327頁正面），核與民事訴訟法第386條第1款規定不合。
揆諸首揭說明，原法院准對上訴人為一造辯論判決，顯害及上訴人之訴訟實施權，其訴訟程序，自有重大瑕疵，基此所為之判決，即屬違背法令（按：陳宏彬律師以上訴人複代理人身分，於98年2月10日在原審與被上訴人協商確認之前揭不爭執事實第㈢項內容，對於上訴人自不生效力，更不發生民事訴訟法第270條之1第3項規定之拘束力）。
又上訴人復不同意由本院就本件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（見本院卷第30、45頁反面），則為維持審級制度，並保障當事人之程序權，爰不經言詞辯論，逕將原判決（除確定部分外）廢棄，將
本件（除確定部分外）發回原法院重行審理。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
民事第十六庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 陳麗芬
法 官 張競文
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 1 日
書記官 章大富
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。