臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,520,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第520號
上 訴 人 晶程營造股份有限公司
法定代理人 甲○○
上 訴 人 黃紫峰即永堅工程行
共 同
訴訟代理人 連銀山律師
被 上訴人 明新科技大學
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳柏廷律師
上列當事人間因撤銷仲裁判斷事件，上訴人對於中華民國98年4月10日臺灣臺北地方法院97年度仲訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按當事人不得提出新攻擊或防禦方法。
但如不許其提出顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第447條第1項第6款定有明文。
查上訴人晶程營造股份有限公司（下稱晶程公司）於原審主張中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）於民國（下同）97年7月23日以96年度仲聲仁字第116號仲裁判斷書為被上訴人部分勝訴之判斷（下稱系爭仲裁判斷），其中關於命晶程公司給付被上訴人新臺幣（下同）214萬8,000元部分，有應附理由而未附之情形；
嗣於本院上訴後始主張系爭仲裁判斷中，關於命上訴人黃紫峰應連帶給付被上訴人214萬8,000元部分，亦有應附理由而未附之情形（見本院卷第26頁背面），固屬提出新攻擊方法，惟如不許其提出，屬顯失公平，依上開說明，爰予准許。
乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：晶程公司邀同黃紫峰為連帶保證人，於93年10月22日與被上訴人簽訂污水處理廠新建工程案工程契約（下稱系爭工程契約）。

嗣被上訴人就與上訴人間因系爭工程契約之逾期違約爭議，於96年11月29日聲請仲裁，請求上訴人應連帶給付2,640萬6,080元之違約金及自仲裁聲請書繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算利息，經系爭仲裁判斷「上訴人應連帶給付被上訴人214萬8,000元及自97年2 月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息」。

惟上訴人之仲裁代理人於仲裁庭，依據晶程公司94年1月10日、94 年5月16日、94年6月5日函及被上訴人95年5月29日復工會議紀錄詳細說明上訴人合理停工之理由，資為仲裁庭判斷上訴人合理停工日數之參考，嗣林仲裁人稱：「由我們三位來決定好不好」，上訴人代理人答「是」，係指上訴人同意仲裁人依前述94年1月10日、94年5月16日、94年6月5日函及被上訴人95年5月29日復工會議紀錄等證據資料而為判斷而言，並非同意仲裁人可不依證據，任意判斷。

系爭仲裁判斷未就上開停工、復工等文件，依法判斷上訴人停工是否有理由及合理停工之期間，竟謂上訴人「停工有無理由，合理停工日期為幾日，非本仲裁庭所能判斷」，又謂上訴人之停工「顯已逾合理停工之日數」及「無理由停工日數應可確定超過50 日」云云，其判斷並未附理由，而有仲裁法第38條第2款之情形，依同法第40條第1項第1款規定，得提起撤銷仲裁判斷之訴。

倘仲裁庭如果未經當事人明示合意，擅行適用衡平原則作為仲裁判斷，即屬仲裁程序違反法律規定，本件兩造未明示合意得適用衡平原則為判斷，且晶程公司於另案請求被上訴人給付工程款仲裁事件即97年仲聲忠字第3號，因仲裁人相同，二案合併作詢問會，兩造在該仲裁事件，係因考量停工日久，設備可能損壞及危險負擔等因素，而在仲裁人協調下，上訴人稍作讓步，同意請求被上訴人給付之工程款，只以總工程之70%計算，但實際已完成85.6%，詎系爭仲裁判斷，違法適用衡平原則，就被上訴人請求上訴人違約金部分，竟基於「衡平觀點」，以尚未完工部分即剩餘工程之30%之合約金額計算違約金，但實際未完成部分工程只有14.4%，其仲裁判斷之作成，亦違反仲裁法第31條之規定，已構成同法第40條第1項第4款得訴請撤銷仲裁判斷之事由。

爰依仲裁法第40條第1項第1款、第4款規定提起本件訴訟，請求撤銷系爭仲裁判斷關於主文第一項命上訴人應連帶給付被上訴人214萬8,000元及自97年2月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息與第三項命上訴人應負擔仲裁費用部分等情。

原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄；

㈡系爭仲裁判斷關於主文第一項命上訴人應連帶給付被上訴人214萬8,000元及自97年2月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息與第三項命上訴人應負擔仲裁費用部分均撤銷；

㈢訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：系爭仲裁判斷並非以「無理由停工日數來判斷違約金」，而是以雙方工程合約第17條，依據系爭仲裁判斷書第19頁第3行所示公式計算，則仲裁人根據合約第17條約定逾期一天罰0.4%，只要50天就達到總價20%；

另又因系爭工程約定有期限，「從合約所訂應完工日即94年4月22日至聲請人提出系爭仲裁聲請已逾九百餘日，無理由停工天數應超過50天」。

就此，仲裁人是用了「兩種方法」交叉驗算，而認定系爭仲裁判斷主文應給付之金額。

是系爭仲裁判斷並無上訴人所謂不附理由之情形。

又系爭仲裁判斷並未適用衡平法則，於歷次仲裁詢問會中，雙方均同意以70%進度計價並同意現實現時移轉，上訴人主張仲裁庭未經兩造同意擅自適用衡平原則為判斷，缺乏依據。

況系爭工程契約第17條規定逾期賠償事項約定，「倘不依照契約限期完工或驗收缺點逾期改善，應按逾期日數，每逾一日除償付甲方契約總價千分之四違約金．．．．等語」，可知該工程契約約定之違約金計算基礎為契約總價3,580萬元，而仲裁判斷僅以尚未完工部分之合約金額為計算違約金之基礎，顯屬對於上訴人有利之認定，如回歸系爭工程契約內容，只會更加深對上訴人不利益範圍之判斷，故而該仲裁判斷已是對上訴人最有利認定，如依上訴人所為主張，亦不足以影響判斷之結果等語，資為抗辯，並於本院答辯聲明：㈠上訴駁回；

㈡訴訟費用由上訴人負擔。

三、兩造不爭之事實：㈠晶程公司於93年10月22日承攬被上訴人定作之污水處理廠新建工程，訂立系爭工程契約。

㈡黃紫峰係晶程公司於系爭工程契約中之連帶保證人。

㈢因系爭工程契約發生糾紛，被上訴人請求晶程公司與黃紫峰連帶給付違約金，聲請由仲裁協會進行仲裁。

㈣上開仲裁案，被上訴人明示不同意適用衡平原則為判斷，上訴人未表示是否同意用衡平原則為判斷。

四、兩造爭執要旨：㈠系爭仲裁判斷，認定「相對人晶程公司停工顯逾合理停工日數」及認定「相對人晶程公司無理由停工日數應可確定超過50日」兩項事實，有無附理由？㈡系爭仲裁判斷，認相對人（即上訴人）黃紫峰，對聲請人（即被上訴人）應負連帶給付責任，有無附理由？㈢系爭仲裁判斷，就關於相對人（即上訴人晶程公司）應否賠償聲請人（即被上訴人）之損害及其金額若干之爭議，於其仲裁判斷理由記載「本仲裁庭以衡平觀點，認尚未完工部分（即剩餘工程之30％）之合約金額為計算逾期賠償金額之基礎為適當」，是否違反仲裁法第31條之規定？茲分述之：㈠系爭仲裁判斷認定「相對人晶程公司停工顯逾合理停工日數」及認定「無理由停工日數應可確定超過50日」已附理由：本件上訴人主張：系爭仲裁判斷書對於被上訴人於系爭仲裁事件中主張上訴人無理由任意停工乙節，於理由欄先謂：「參諸兩造締約日期為93年10月22日，系爭工程依約應於94年4月22日以前完工，惟兩造就停工有無正當理由各執一詞，咸未能提出支持渠等主張之證據，是相對人停工有無理由，合理停工日期為幾日，非本仲裁庭所能判斷」云云，已表明「不能判斷」合理停工日期為幾日，繼稱：「然相對人停工至今逾九百餘日，顯逾合理停工之日數」（見系爭仲裁判斷書第17頁第7行起至第12行）。

再者，系爭仲裁判斷理由先謂：「相對人無理由停工之日數，雖無從確定」，繼謂：「然合約所訂應完工日（94年4月22 日）至聲請人提出系爭仲裁聲請已逾九百餘日，無理由停工日數應確定過50日」云云（見系爭仲裁判斷書第18頁第10行第13行），顯然均未附任何理由，亦即系爭仲裁判斷書有應附理由而未附之情形，按諸仲裁法第38條第2款及第40條第1項第1款規定，自足構成訴請撤銷仲裁判斷之理由云云。

然查：⒈按仲裁人之仲裁判斷，於當事人間，與法院確定判決有同一效力，當事人即應受其拘束。

於仲裁判斷有重大瑕疵時，固得因法院之介入，而撤銷該仲裁判斷使之失其效力，但法院仍不得就當事人間之爭議加以改判。

故撤銷仲裁判斷之訴，本質上並非原仲裁程序之上級審或再審，法院應僅就仲裁判斷是否有仲裁條例第23條（現行仲裁法第40條）第1項所列各款事由加以審查。

至於仲裁判斷所持之法律見解是否妥適，仲裁判斷之實體內容是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查。

（最高法院81年台上字第2196號、89年台上字第1936號、90年台上字第1362號、92年台上字第234號判決要旨參照）。

次按仲裁法第40條第1項第1款及第38條第2款固規定：「仲裁判斷書應附理由而未附者」，為仲裁判斷撤銷之理由，而所謂仲裁判斷應附理由而未附理由，係指仲裁判斷書於當事人未依同法第33條第2項第5款但書約定無庸記載其理由時，就聲請仲裁標的之判斷應附理由而完全未附理由之情形而言，該條款規範之事由與民事訴訟法第496條第1項第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者為當然違背法令」者未盡相同，倘仲裁判斷書已附具理由，縱其理由不完備，亦僅屬其判斷之理由未盡，尚與該條款所謂仲裁判斷應附理由而未附理由者有間，自不得據以提起撤銷仲裁判斷之訴（最高法院95年度台上字第1078號、94年度台上第266號判決要旨參照）。

⒉查系爭仲裁判斷就被上訴人請求逾期賠償、上訴人停工是否合理部分，已於仲裁判斷書中認定：「參諸兩造締約日期為93年10月22日，系爭工程依約應於94年4月22日以前完工，惟兩造就停工有無正當理由各執一詞，咸未能提出支持渠等主張之證據，是相對人（指上訴人）停工有無理由、合理停工日期為幾日，非本仲裁庭所能判斷，然相對人停工至今逾九百餘日，顯逾合理停工日數，則聲請人（指被上訴人）依系爭工程合約第17條請求逾期賠償，難謂無由。」

及「而相對人無理由停工之日數雖無從確定，然合約所定應完工日（94年4月22日）至聲請人提出系爭仲裁聲請已逾九百餘日，無理由停工日數應可確定超過50日」，有系爭仲裁判斷書在卷可考，故系爭仲裁判斷對被上訴人請求逾期賠償、上訴人停工是否合理已附具理由。

⒊系爭仲裁判斷雖未逐一論駁上訴人為支持其停工所提之各項證據及精確認定不合理停工日數為何，但充其量亦僅是所附理由是否完備之問題，究與完全不附理由有別，應不符合仲裁法第40條第1項第1款規定之撤銷仲裁事由。

亦即系爭仲裁判斷縱未就認定「上訴人之停工顯逾合理停工日數」及「上訴人無理由停工日數應可確定超過50日」部分為演繹說明，僅屬理由不備，而仲裁法第38條既僅規定應附理由而未附，與民事訴訟法第469條第1項第6款規定之「判決不備理由」不同，自不能將該二者為相同解釋，上訴人此部分主張，尚無可取。

⒋系爭仲裁契約案件違約金之判斷「並非以無理由停工日數來判斷違約金」（詳系爭仲裁書第17頁第10行到第18行），而是以雙方工程合約第17條，依據系爭仲裁判斷書第19頁第3行所示公式計算。

簡言之，仲裁人乃根據合約第17條一天罰千分之4，只要50天就達到總價的百分之20。

又因系爭工程約定有期限，「從合約所定應完工（94年4月22日）至被上訴人提出系爭仲裁聲請已逾九百餘日，無理由停工天數應超過50天」（詳仲裁書第18頁原文）。

故仲裁人係使用「兩種方法」交叉驗算。

職是，系爭仲裁判斷書已附具理由，至為甚明，上訴人之主張為無理由，不予採信。

㈡系爭仲裁判斷，認上訴人永堅工程行黃紫峰對聲請人（即被上訴人）應負連帶給付責任，並非無附理由：上訴人主張系爭仲裁判斷書關於命相對人（即上訴人黃紫峰）應連帶給付聲請人（即被上訴人）214萬8,000元部分，有應附理由而未附之情形云云。

經查被上訴人於聲請仲裁時，已主張保證人即上訴人永堅工程行即黃紫峰對於乙方（即上訴人晶程公司），因履行本契約各項規定，暨而解除契約而發生之一切義務，均連帶負其全責…」有系爭仲裁判斷書事實欄之記載可按（見原審卷第7頁反面），惟上訴人對被上訴人之主張於仲裁判斷前並未為任何之爭執，即應認係真實，是以仲裁判斷書諭知黃紫峰應負連帶（保證責任，並謂「兩造所為其餘之攻擊防禦方法與舉證，因對本仲裁定之判斷不生影響爰不一一論述，併此敘明。」

（見仲裁判斷書第19頁第6行）上訴人既未對該部分提出攻防方法，仲裁判斷書為上揭所述，即已附理由，上訴人主張未附理由，殊非可採。

㈢系爭仲裁判斷就於相對人（即上訴人晶程公司）應否賠償聲請人（即被上訴人）之損害，及其金額若干之爭議，於其仲裁判斷理由記載「本仲裁庭以衡平觀點，認尚未完工部分（即剩餘工程之30％）之合約金額為計算逾期賠償金額之基礎為適當」並未適用仲裁法第31條之規定。

經查：⒈按仲裁法第31條規定：「仲裁庭經當事人明示合意者，得適用衡平法則為判斷」係指仲裁庭如發現適用法律之嚴格規定，將產生不公平之結果者，得經由當事人之明示合意授權，基於公平、合理之考量，摒除法律之嚴格規定，改以衡平原則為判斷而言。

是否衡平仲裁自需就仲裁判斷有無刻意摒除法律之嚴格規定或當事人之約定，另以公平、合理之考量而為衡平判斷以為斷。

故當事人如未有明示之合意，仲裁判斷逕依衡平法則為判斷時，固逾越仲裁協議之範圍。

惟現行法律因衡平理念已融入法律，經由「抽象衡平」具體化為法律之一部分，形成法律之基本原則。

如誠實信用原則、情事變更原則、公益違反禁止原則、權利濫用禁止原則等，不再屬於衡平法則所謂「具體衡平」之範疇（最高法院93年度台上字第1893號、96年度台上字第1047號、97年度台上字第2477 號判決意旨參照）。

⒉本件仲裁判斷是否屬衡平仲裁，或屬法律仲裁，其判斷標準應為：就當事人之具體爭議，倘仲裁人已就法律之規定或當事人之約定所抽象描述之構成要件為符合具體案件事實之認定，縱其解釋契約或認定事實有誤，仍屬法律仲裁。

倘仲裁庭對法律之規定或當事人之約定抽象描述之構成要件，全未為符合具體案件事實之認定，卻依與本應適用之法律規定或契約約定抽象描述之構成要件全然無關之具體事實而得出結論，則為衡平仲裁。

⒊系爭仲裁判斷關於逾期違約金之計算基礎認為：「按民法第251條：『債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金。』

同法第252條：『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。』

查相對人（指上訴人）於停工前已完成全部工程70%，已如前述，則以合約總額為基礎計算逾期賠償之金額，實有失公平。

本仲裁庭以衡平觀點，認以尚未完工部分（即剩餘工程之30%）之合約金額為計算逾期賠償金額之基礎為適當。」

、「參諸一般公共工程採購案中多以合約總價之20%為違約金最高數額限制」，有系爭仲裁判斷影本可憑（見原審卷第14頁）。

⒋仲裁庭認為依據民法第251條、第252條規定，債權人因債務人一部履行受有利益及約定違約金過高，得減少違約金之數額，且認上訴人已為一部履行，故適用前開規定，以尚未完工之30%亦即合約總價之30%為計算之基礎，及適用系爭工程契約，停工日數超過50日時，違約金應已達合約數額之20%（0.4%×50＝20%），以之為計算被上訴人得請求之逾期賠償金額〔35,800,000（合約總價）×30%（剩餘工程之比例）×20%（違約金最高數額限制）＝2,148,000〕，至於系爭仲裁判斷雖謂「以『衡平觀點』，認以尚未完工部分（即剩餘工程之30%）之合約金額為計算逾期賠償金額之基礎為適當」，該所謂「衡平觀點」係指民法第251條及第252條所寓意之「公平原則」，有中華民國仲裁協會98年02月17日函所檢附之仲裁庭之說明在卷可稽（見同前卷第107、108頁），亦即系爭仲裁判斷所謂之「衡平觀點」，僅是闡述民法第251條及第252條規定之立法原則即「公平原則」，本質上仍是適用民法第251條及第252條規定，並未將法律之嚴格規定加以摒棄，不論所持之法律見解及對於實體內容之判斷是否妥適，仍屬法律仲裁判斷。

且觀諸系爭仲裁判斷書，並無任何文字記載足以顯示仲裁庭認為嚴格適用法律規定會產生不公平之結果，因本件並非衡平仲裁。

本件仲裁既為法律仲裁，自不須兩造明示同意，故系爭仲裁判斷並未違反仲裁程序。

⒌上訴人另主張在97年仲聲忠字第3號仲裁事件，上訴人稍作讓步，同意請求被上訴人給付之工程款，只以總工程之70%計算，但實際已完成85.6%，詎仲裁庭竟在本件逕以30%，而非14.4 %計算本件違約金云云，惟查仲裁判斷之事實認定是否合法、妥適，此係仲裁人之仲裁權限，法院自應予以尊重，不宜再為審查，合先敘明。

何況因97年仲聲忠字第3號仲裁事件與本件系爭仲裁二案合併作詢問會，且仲裁庭97年05月23日詢問會主任仲裁人：「116號（指本件）的2,640萬這個部分是違約金的部分？」、聲請人代理人陳律師：「是。」

；

主任仲裁人：「工程到現在作了80%沒有錯吧？」（以下均是在談論已完工、未完工之比例為何）；

至林誠二仲裁人：「判斷書把它寫清楚就好了，雖然是85%，但是已經時過境遷，有一些設備已經損壞，連危險負擔算下去，差不多70%，可以吧？」、聲請人代理人陳律師：「可以啊。」

、相對人代理人柏律師：【點頭】，有該日詢問或筆錄在卷可證（同前卷第48至50頁），顯見雙方合意已完工部分以70%計，並非只針對97年仲聲忠字第3號仲裁事件部分，故上訴人此部分主張亦無可採。

五、綜上所述，本件上訴人依仲裁法第40條第1項第1款及第4款之規定，請求撤銷系爭仲裁判斷，尚非有據，不應准許，原審判決上訴人敗訴，核無不合，應予維持，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。

丙、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第15庭
審判長法 官 林恩山
法 官 黃國忠
法 官 郭松濤
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 林麗觀

附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。