臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,638,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第638號
上 訴 人 乙○○
丙○○
甲○○
被 上訴 人 戊○○
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國98年5 月12日臺灣新竹地方法院97年度訴字第665 號第一審判決提起上訴，本院於98年9 月1 日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人乙○○、丙○○給付部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。

上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人甲○○負擔。

事實及理由

壹、程序方面

一、被上訴人於97年9 月24日起訴時，以乙○○、丙○○為被告（見原審卷第3 頁起訴狀），嗣於97年10月24日追加黃奕翔、徐佑昇、徐呈銘、徐永昌、甲○○為被告（見原審卷第24頁）。

惟於97年10月28日原審言詞辯論期時，撤回對乙○○、丙○○、黃奕翔、徐佑昇、徐呈銘、甲○○之訴（見原審卷第34頁），原審被告僅剩徐永昌1 人。

二、訴訟中，「徐永昌」於98年3 月7 日死亡，經被上訴人於98年3 月30日具狀聲明，本件應由「徐永昌」之繼承人即乙○○、丙○○、甲○○承受訴訟（見179-180 頁），原審准許乙○○、丙○○、甲○○3 人承受訴訟，並判決該3 人敗訴，甲○○、乙○○、丙○○不服，均提起上訴，合先敘明。

貳、實體方面

一、被上訴人主張：伊所有坐落新竹巿親仁段二小段10-52 地號及10-66 地號土地（下稱系爭土地），為上訴人等之被繼承人徐永昌向訴外人謝健華購得門牌號碼新竹巿仁愛街44號之建物（下稱系爭建物）無權占用，爰依民法第767條規定，請求上訴人拆除屋還地，並自本件起訴狀繕本送達翌日起至拆屋還地之日止，按月連帶賠償被上訴人所受相當租金之損害新台幣（下同）9,479 元。

二、上訴人乙○○、丙○○以：伊等已拋棄對徐永昌之繼承權，被上訴人再請求伊二人拆屋還地，並連帶給付相當租金之損害，於法無據等語。

三、上訴人甲○○則以：系爭建物占用系爭土地達40年之久，原地主新竹縣政府未有反對之意思表示，更核發違章建築修繕同意書，同意徐永昌修繕系爭房屋，足認新竹縣政府已同意徐永昌使用系爭土地；

伊已依時效取得對系爭土地之地上權；

系爭土地因徐永昌占有管理使用所增之價值，即等同於徐永昌生前支付予新竹縣政府使用該等土地之租金，應認與新竹縣政府之間成立租賃關係，依買賣不破租賃之法則，上訴人對系爭土地屬有權占有使用等語，資為抗辯。

四、原審對於被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地上如新竹市地政事務所97年12月10日複丈成果圖所示之系爭建物拆除，並將占用之土地返還予被上訴人。

㈡上訴人應自民國98年1 月7 日起至拆除主文第一項所示建物及返還土地予被上訴人之日止，按月連帶給付被上訴人7,583 元。

㈢被上訴人其餘之訴駁回。

㈣本判決第一項於被上訴人以111萬元為上訴人被告供擔保後，得假執行。

㈤本判決第二項於被上訴人以2 萬元為上訴人供擔保後，得假執行。

㈥被上訴人其餘假執行之聲請駁回。

上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行均駁回。

被上訴人則聲明：駁回上訴。

（原審為被上訴人敗訴部分，未據被上訴人不服，已告確定）

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第767條訂有明文。

本件被上訴人主張其於97年9 月16日向新竹縣政府標售取得系爭土地之所有權；

上訴人甲○○之夫、上訴人乙○○、丙○○之父徐永昌向訴外人謝健華購得未辦理第一次建物保存登記之系爭建物，占用系爭土地如新竹市地政事務所97年12月10日複丈成果圖所示面積合計65平方公尺之事實，業據提出土地登記謄本2 紙、照片22張為證，且經原審法院會同兩造至現場勘驗，並囑託新竹市地政事務所派員測量屬實，有97年12月10日勘驗測量筆錄、新竹市地政事務所97年12月12日新地測字第0970010670號函檢送之複丈成果圖可憑，復為上訴人所不爭執，自堪信為真實。

惟，上訴人仍執前詞置辯，爰分述如下：㈠上訴人乙○○、丙○○部分：乙○○、丙○○抗辯：伊等已拋棄對徐永昌之繼承權，被上訴人再請求伊等拆屋還地為無理由等語。

查：⒈按房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院97年度台上字第1101號判決參照）。

⒉系爭建物未辦理第一次保存登記，係徐永昌向訴外人謝健華所購得，兩造對此並不爭執，應可信為真實；

徐永昌死亡後，其女即上訴人乙○○、其子即上訴人丙○○已拋棄對徐永昌之繼承權，有臺灣新竹地方法院98年5 月25日新院雲家謙98年度繼字第358 號通知可證（見本院卷第28頁），足證乙○○、丙○○未因繼承取得系爭建物之事實上處分權。

乙○○、丙○○就系爭建物既無事實上處分權，即無拆除之權限，依前揭說明，被上訴人請求乙○○、丙○○拆除系爭建物返還占用之系爭屋土地，於法即屬無據，則乙○○、丙○○抗辯被上訴人無權請求其等拆屋還地，應可採信。

㈡上訴人甲○○部分：⒈甲○○抗辯：系爭建物占用系爭土地達40年之久，原地主新竹縣政府未曾有反對之意思表示，更核發違章建築修繕同意書，同意徐永昌修繕系爭房屋，足認新竹縣政府已同意徐永昌使用系爭土地云云，被上訴人則予否認。

查：⑴按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判決參照）。

⑵甲○○抗辯：新竹縣政府曾同意修繕系爭建物乙節，固據提出新竹縣政府於66年9 月26日核發之舊有違章建房屋修繕證影本為證，惟該修繕證僅係新竹縣政府依「據謝健華於66年9 月23日申請舊有違章建築房屋修繕坐落新竹市○○路22號經出具切結書到府（局）」，經核與修正前違章建築處理辦法第35條「違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建」之規定准予修繕，以避免被認定係新違章建築予以取締之證明而已，有該修繕證可憑（見原審卷第41頁）。

其上並無任何同意謝建華（或徐永昌）使用系爭土地之相關記載，難認該修繕證足以證明新竹縣政府同意上訴人使用系爭土地。

⑶此外，甲○○並未舉證證明新竹縣政府有何舉動或其他情事，足以間接推知新竹縣政府同意徐永昌占用系爭土地，則其單純之沉默，不得謂為已有默示同意使用之意思表示。

況，使用借貸之關係，非如租賃關係有民法第425條買賣不破租賃規定之適用，基於契約相對性之原則，上訴人亦不得執其與新竹縣政府間之使用借貸關係，據以對抗被上訴人（最高法院59年台上字2490號判例意旨參照），是上訴人此部分之抗辯不足採信。

⒉甲○○再抗辯：系爭建物占用系爭土地達40年之久，已因時效取得地上權云云。

惟，按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權佔有。

甲○○未舉證證明其已依法登記為系爭土地之地上權人，則其據此抗辯非無權佔用系爭土地，亦無足取。

甲○○於被上訴人起訴後，為時效取得地上權之抗辯，本院自毋庸為實體審查。

⒊甲○○又抗辯：系爭土地因徐永昌占有管理使用所增之價值，即等同於徐永昌生前支付予新竹縣政府使用該等土地之租金，應認與新竹縣政府之間成立租賃關係，被上訴人應受其拘束云云，被上訴人則予否認。

查：⑴甲○○未提出任何證據證明其與原地主新竹縣政府間成立租賃契約，則其空言徐永昌占有管理使用系爭土地所增之價值，即等同於徐永昌生前支付予新竹縣政府使用該土地之租金，應認與新竹縣政府之間成立租賃關係云云，不足採信。

⑵況，甲○○自承徐永昌曾向新竹縣政府提出承租系爭土地之請求，新竹縣政府並未同意出租（見本院卷第63頁），再參諸新竹縣政府97年8 月27日府財產字第0970118799號函表明「新竹縣政府管理系爭土地，於97年4 月23日公開標售前無租賃或借貸關係，未曾核發土地使用同意書予占用人」等語（見原審卷第11頁），益徵甲○○抗辯徐永昌與原地主新竹縣政府間有租賃契約云云，無足憑採。

⒋綜上，甲○○抗辯其對系爭土地有使用借貸、租賃關係、已依時效取得地上權，均不可採信，則被上訴人依民法第767條規定，請求甲○○拆除系爭建物返還占用之系爭土地，即屬有據，應予准許。

六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。

無權占用他人之物，係侵害他人對該物之所有權，可能獲得相當於使用該物之租金利益，所有權人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第184 第1項前段規定，請求無權占有人賠償所有人相當於租金之損害。

復按城市地方土地之租金以不超過其申報地價年息百分之10為限，亦為土地法第105條、第97條第1項所明定。

又土地法施行法第25條規定，土地法第97條第1項所謂土地價額依法定地價；

土地法第148條規定，土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價，則土地法第97條第1項所謂土地申報價額即指該土地之申報地價而言。

查：㈠被上訴人主張：系爭建物占用系爭10-52 地號土地34平方公尺；

占用系爭10-66 地號土地31平方公尺之事實，有複丈圖可證，上訴人對此復不爭執，應可採信。

㈡被上訴人主張：甲○○有事實上處分權之系爭建物無權占有系爭土地部分，詳如前述，亦可採信。

則其依據侵權行為之法律關係，請求甲○○自起訴狀繕本送達翌日即98年1 月7日起至拆屋還地之日止，按月給付相當於系爭土地租金之損害，即屬有據。

乙○○、丙○○對系爭建物無事實上處分權，已如前述，則被上訴人請求乙○○、丙○○連帶給付相當於系爭土地租金之損害部分，於法無據，不應准許。

㈢次查，系爭10-52 地號、10-66 地號土地於96年1 月申報地價每平方公尺均為17,500元，有地價第二類謄本可稽（見原審卷第21、22頁）；

系爭建物距新竹市○○路約30至40公尺、距新竹市○○路約100 公尺，離清水公園約100 公尺，附近多為住宅區與眷村，亦有零星商家，生活機能尚稱便利，且新竹市○○路、東大路為新竹市○○○○道，本院參酌系爭建物之坐落位置、工商業繁榮程度、經濟價值，與徐永昌利用系爭建物經營乾洗店等情狀，認被上訴人所受相當租金之損害應以土地申報總價額年息百分之8 計算為適當，亦即每月應以7,583 元計算｛〔（17500 ×34）＋（17500 ×31）〕×8 ％×1/12×＝7583，元以下四捨五入｝。

㈣據上，被上訴人請求甲○○自98年1 月7 日起至拆屋還地之日止，按月給付7,583 元，應予准許，逾此部分，不應准許。

七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、184 條規定，請求甲○○拆除系爭建物返還占用之系爭土地，並自起訴狀繕本送達翌日即98年1 月7 日起至拆屋還地之日止，按月給付7,583 元之範圍內，為有理由，應予准許；

逾此及對乙○○、丙○○所為請求部分，為無理由，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為乙○○、丙○○敗訴之判決，尚有違誤，乙○○、丙○○上訴意旨指摘原判決關於此部分為不當，為有理由，應由本院將此部分廢棄，改判如主文第二項所示。

至於上開應准許部分，原審判命甲○○給付，並依兩造之聲請，分別酌定相當金額宣告准為假執行及免為假執行，於法並無不合，甲○○上訴意旨指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，認不足以影響本判決之結果，均毋庸再予論述，附此敘明。

八、據上論結，本件乙○○、丙○○之上訴為有理由，甲○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第十五庭
審判長法 官 林恩山
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
書記官 葉國乾
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。