臺灣高等法院民事-TPHV,98,上,72,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上字第72號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 張振興律師
複代理人 黃麗蓉律師
許聰元律師
被上訴人 乙○○
訴訟代理人 羅水明律師
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣臺北地方法院97年度訴字第4982號判決提起上訴，本院於98年8月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由甲、程序方面：

一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、本件上訴人於上訴狀上雖將被上訴人載為被上訴人於原審之訴訟代理人「林凌榮」，惟由其狀載原審之案號，可知其所欲提起上訴之對象係該件之對造，且其後已更正為被上訴人「乙○○」（見本院卷第34頁），可認上訴狀應係誤載，被上訴人抗辯本件上訴為不合法云云，並不足採。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：伊與訴外人周錦雄（已歿）為翁婿關係，周錦雄為順利向被上訴人借得款項週轉，竟未經伊同意，擅自進入伊住處取走伊之印鑑章、土地權狀及身分證等物，再於96年10月15日冒用伊名義，將伊所有坐落於臺北縣新店市○○段320地號土地（持分1/ 30）及其上門牌號碼臺北縣新店市○○路○段171巷16號之房屋（下稱系爭房地）設定新台幣（下同）270 萬元最高限額抵押權予被上訴人，而向被上訴人借款180 萬元，嗣該筆借款屆期未為清償，被上訴人遂持他項權利證明書、抵押權設定契約書、借款合約書、周錦雄親簽之本票影本，聲請拍賣伊所有之系爭房地，經原法院以97年度拍字第515 號民事裁定准予拍賣。

然伊從未與被上訴人達成設定系爭最高限額抵押之合意，更不曾在被上訴人據以聲請拍賣之抵押權設定契約書、借款契約書上簽名，周錦雄無權代理伊設定系爭最高限額抵押權之行為，在未得伊事後承認之情形下，不生效力。

又周錦雄借款時另提供其所有之台北縣新店市○○路21巷5弄3號2 樓之房地為擔保，並同時設定抵押權，嗣於96年11月23日復變更設定登記之內容，將周錦雄所有之上開房地之抵押權設定予以塗銷，依民法第875條、879條之1 等規定，被上訴人免除債務人周錦雄之擔保責任，被上訴人對伊於該免除之範圍內，抵押權亦隨同消滅等語。

爰依民法第247條第1項之規定，請求確認兩造間系爭最高限額抵押權不存在，並起訴聲明：㈠請求確認被上訴人對上訴人如起訴狀附表所示之土地及其上建物，設定本金最高限額270萬元整，存續期間自民國96年10月15 日起至97年10月15日止之抵押權不存在。

㈡被上訴人應就如附表所示之土地及其上建物，設定本金最高限額270 萬元整，存續期間自民國96年10月15日起至97年10月15日止之抵押權登記辦理塗銷。

（原審判決駁回上訴人之訴）上訴人不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上廢棄部分，請求確認被上訴人對上訴人所有座落台北縣新店市○○段建號2463號，門牌號碼台北縣新店市○○路○段171巷16 號房屋，及台北縣新店市○○段320地號面積930.79 平方公尺，應有部分三十分之一之土地，於96年10月15 日以中店登字第17020號所登記最高限額抵押權270 萬元之抵押權不存在，並應予塗銷。

二、被上訴人未於本院言詞辯論期日到場，惟據其於準備程序到場陳述及所提出之書狀，則抗辯如下：周錦雄前於96年10月間透過代書王雅儷表示欲向伊借款，並可提供不動產為擔保，經伊同意後，即於同年10月15日提供設定抵押權所需之相關文件予王雅儷辦理登記，並向伊表示授權書、抵押權設定契約書上之簽名均為上訴人本人親簽，且上訴人亦不否認印鑑章之真正，則其主張印章遭人盜用云云，自應負舉證責任。

又周錦雄所交付用以辦理設定登記之印鑑證明係於96年10月9 日由台北縣新店市戶政事務核發，依其日期觀之，當可推知係為辦理本件設定所為，且顯見上訴人確有同意提供系爭房地設定抵押權。

再者，周錦雄提出上訴人用印之抵押權設定契約書、借款合約書，足使伊相信其為有權代理或表見代理，自應負授權人之責任。

且參諸周錦雄前交付伊之繳息客票及到期還款客票計7 張，其發票人皆為訴外人順得電子有限公司（下稱順得公司），而上訴人為順得公司之負責人，上開支票亦有部分兌現，益見上訴人知悉系爭借款及設定抵押權之事。

又上訴人於96年11月26日申請印鑑證明後，隨即於同年11月26日辦理第三順位抵押權設定，該時起即應知悉有系爭抵押權之存在，何以遲至97年6 月間方提起本訴，在在顯示上訴人確係提供系爭不動產予周錦雄，用以擔保對伊所負之債務清償無疑，故系爭抵押權設定實無可塗銷之事由等語置辯。

答辯聲明：上訴駁回。

三、查訴外人周錦雄前於96年10月16 日向被上訴人借款180萬元，同時提供上訴人所有如附表所示之系爭房地設定擔保權利總金額270 萬元之最高限額抵押權予被上訴人，前開抵押權設定契約書、借款合約書上所蓋用之上訴人甲○○印文均為真正，且為其印鑑章等情，業據上訴人提出借款合約書、他項權利證明書、抵押權設定契約書、本票等件為證（見原審卷第6-12頁），並有台北縣中和地政事務所設定登記資料附卷可稽（見原審卷第101-114 頁），復為兩造所不爭執，應堪信為真實。

又被上訴人曾持周錦雄簽發之本票及借款合約書，聲請原法院以97年度拍字第515 號民事裁定准予拍賣系爭抵押物，並經原法院裁定准予拍賣乙節，亦有原法院97年度拍字第515號民事裁定影本1件附卷可稽（見原審卷第13至14頁），應可認定。

惟上訴人主張其未與被上訴人就系爭房地達成設定抵押權之合意，請求確認系爭抵押權不存在，並塗銷系爭抵押權登記等情，然為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，故本件所應審究者即為：㈠上訴人是否有同意將系爭房地設定抵押權予被上訴人？㈡被上訴人嗣後塗銷周錦雄部分之共同抵押權設定，系爭房地上之抵押權是否會隨同消滅？茲論述如下。

四、上訴人是否有同意將系爭房地設定抵押權予被上訴人？㈠按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任（最高法院86年度台上字第717 號判決要旨參照）。

另民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦有最高法院17年上字第917 號判例可參。

本件系爭抵押權設定契約書、借款契約書上所蓋用之印文為上訴人之印鑑，係屬真正，為上訴人所自認，上訴人主張並未同意而係遭他人盜蓋，自應就其主張該印鑑章係遭他人盜蓋乙節，負舉證責任。

㈡上訴人主張因周錦雄為其女婿，得自由進出其住所，而取走其印章及土地權狀等語，惟矧之身分證、印鑑章及土地所有權狀乃極重要之私人財物，且不必然放置同一處所，周錦雄縱以女婿身份得自由進入上訴人住處，但無從證明有偷竊之事實，且是否能輕易竊得上開物品，亦非無疑。

上訴人又主張本件借款合約書、抵押權設定登記書及96年10月15日之授權書上載上訴人簽名皆屬偽造，非上訴人親簽，且授權書並未記載土地及建物等不動產記載，故不具授權效力云云，查上開抵押權設定契約書、借款合約、授權書上皆有「甲○○」之簽名及印文，按如有用印章代替簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第2項定有明文，上開印文皆屬真正已如前述，本具有法律上之效力，上訴人雖否認簽名之真正，但此與印文是否遭盜蓋，並無必然關連，以此推論印文遭盜蓋之事實，尚非有據。

至於上訴人另稱周錦雄、陳秀玲夫妻因受到地下錢莊追討債務，造成其等未經上訴人同意到取上訴人所有權狀、印鑑進行設定於被上訴人及意圖信託登記系爭房地予第三人曾乾奇云云，經本院函調臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）97年偵字第27006 號曾乾奇重利案件、97年度相字第461 號等卷宗，上訴人所引證人陳許美珍（陳秀玲母親）證稱：「…97年3月30 日晚上我女婿周錦雄曾打電話給我，請我向朋友周轉一下，我因朋友剛好帶團出國才沒有幫他借錢。

…」（見97年相字第461號卷第6頁）、「（問：死者有向你周轉金錢？）答：3月30 日晚上，女婿有打電話請我周轉。」

；

劉阿珠（周錦雄母親）證稱：「（問：你兒子及媳婦是否曾向你借錢？次數及金額為何？用途為何？）答：去年兩人有持續向我借錢…每次從1 萬元至4 萬元不等，數目最多的一次是在除夕前一天，向我借了約80萬元。

至於用途他是向我說還貸款及地頭錢莊。」

、「我是覺得是不是有地下錢莊逼債，才使我兒子和媳婦才有尋短念頭。」

（見97年相字第461號卷第8、9 頁）；

劉金柱（周錦雄大哥）證稱：「我弟弟之前曾經有向地下錢莊借錢，在97年3月31 日14時許有打我手機向我借錢，在同日晚上20時許有再打我手機，有說了：要是他再還不出錢，就會完蛋的話。

我是在懷疑是不是有地下錢莊逼債，才導致他自尋短路。」

（見97年相字第461號卷第12 頁）；

鄭玉楨（陳秀玲同事）證稱：「…比較異常的是，有一次是在97年3 月27日於下午13時許曾發現陳秀玲躲在樓梯間哭的很大聲，我問她原因，她說周錦雄找她幫忙他調頭寸，她都調不到錢，她這幾個月都吃不下，睡不好。

…她回答我：我老公我不挺他誰挺他，…我跟她是老同事了，她本來是一個樂觀的人，但從96年底到這一陣子，有時候她接到電話講完就掉眼淚，有時候早上剛來上班，就看到她眼睛浮腫，好像前一晚哭過…只告訴我她丈夫做生意做的不好。」

（見97年相字第461 號卷第125 頁）；

陳弘興（周氏夫妻鄰居）證稱：「我只知道周錦雄夫婦的房子，大約在半年前左右曾經被法院查封。」

、「在他們房子被查封後，大約半年間有位男子陸續來了好幾次，來的時候都一直往上面看，有時接門鈴，周氏夫婦會讓他上去。」

（見97年相字第461號第57 頁）；

周錦日（周錦雄弟）證稱：「（問：你是否了解你二哥周錦雄及二嫂陳秀玲為何會燒碳自殺？）答：因為債務問題，可能是向地下錢莊借錢還不出來才會走上絕路。」

（見97年他字第6636號第11頁倒3 行起）等語，僅能認定周錦雄確有積欠債務，但無周錦雄盜用上訴人印鑑之相關證據，且訴外人曾乾奇就系爭土地之抵押權設定或欲辦理之信託登記均與被上訴人無涉，況曾乾奇所涉重利罪嫌，及代書黃育玲所涉偽造文書案件，亦分別經臺北地檢署檢察官處分不起訴確定，有該署97年度偵字第27006號、12803號不起訴處分書可稽，故依函調之偵查資料，亦無從據為有利於上訴人之認定。

㈢再查，證人即代辦本件抵押設定之代書王儷雅證稱「這件抵押權設定登記是我跟周錦雄一起去地政事務所辦的，我不認識甲○○，設定契約書上甲○○之名字是何人簽的我不知道，是周錦雄帶回去給甲○○填好後交給我的，周錦雄跟我說他有取得甲○○同意，並交付我印鑑證明3 份、身分證正本、影本及印鑑章、土地所有權狀」等語（見本院卷第164 頁背面），然觀之證人王儷雅之前開證述，僅能證明甲○○並未於王儷雅面前親自簽立抵押權設定契約書，尚不能遽予認定該契約書上之印文係遭周錦雄所盜用。

而上訴人於本件設定抵押權前之96年10月8 日曾出具委任書予周錦雄，由周錦雄於翌日持之代為領取印鑑證明3 份，有委任書、印鑑登記證明申請書各1份附卷可稽（見原審卷第54-56頁），此為上訴人所是認，核其申請時間與本件辦理抵押權設定登記之時間即96年10月15日僅相隔數日，且領取之印鑑證明份數為 3份，亦與周錦雄交付代書王儷雅之印鑑證明文件數量相符，且臺北縣新店市戶政事務所於周錦雄於96年10月9 日代為辦理印鑑證明之後，旋於同日通知上訴人，有該所辦理委託申請戶籍登記通知書影本可稽（見原審卷第56頁），而上訴人雖陳稱：「（問：聲請印鑑證明，是否上訴人委任周錦雄去處理？）上訴人是不認識字的人，是被女兒、女婿所騙才在上面簽名。

上訴人不知道是做什麼用途。」

（見本院卷第111頁背面筆錄 ），顯見上訴人亦知悉周錦雄代其辦理印鑑證明，其雖主張係遭周錦雄夫妻所騙云云，惟未能舉證以實其說，則被上訴人抗辯上訴人知悉並授權周錦雄辦理系爭房地之抵押權設定登記，堪可採信。

㈣上訴人雖又以依據華南商業銀行調得順得公司支票開戶的資料，及周錦日清償取回之支票，本案周錦雄交付被上訴人支票，均是順得公司支票，證明順得公司確是周錦雄個人開戶，做為其個人資金週轉之用，與上訴人毫無關係，被上訴人持順得公司票據指上訴人知情本件抵押權設定，實屬無據云云。

惟查上訴人上開主張縱令屬實，僅得證明係周錦雄因需資金週轉而向被上訴人借款，無從證明上訴人對系爭抵押權之設定並不知情。

故上訴人聲請傳訊證人陳世明，用以證明上開支票帳戶之使用情形（見本院卷第120 頁），即無必要。

㈤綜上，上訴人提出之證據、證人之證言均無由證明上訴人之印鑑遭周錦雄盜蓋而設定抵押權於被上訴人之事實，依首揭說明，上訴人上開主張，尚難認為實在。

五、被上訴人嗣後塗銷周錦雄部分之共同抵押權設定，系爭房地上之抵押權是否會隨同消滅？按「第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第二項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅。」

，民法第879條之1定有明文。

上訴人主張周錦雄為本件借款時曾提供其所有之台北縣新店市○○路21巷5弄3號2樓之房地設定抵押權予被上訴人，嗣於96 年11月20日經被上訴人同意將此部分抵押權設定予以塗銷乙情，有台北縣中和地政事務所函附之設定登記資料在卷為憑（見原審卷第112-114 頁），且為兩造所不爭執，固堪信為真實，然參之民法第879條之1之立法意旨係因物上保證人代為清償債務，或因抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，依民法第879條第1項之規定，於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。

如該債務有保證人時，該物上保證人對之即有求償權。

故於債權人免除保證人之保證責任時，該物上保證人原得向保證人求償之權利，即因之受影響。

為示公平並期明確，爰增訂本條，明定第三人為債務人設定抵押權時，如債權人免除保證人之保證責任者，於前條第2項保證人應分擔部分之限度內，該部分抵押權消滅；

是上開條文應係為衡平保證人及物上保證人間之責任所訂立，以保障物上保證人之求償權。

惟本件係債務人周錦雄為擔保被上訴人之債權先設定多數不動產為共同抵押，則債權人即被上訴人究就何一不動產行使擔保物權，有自由選擇之權，縱債權人塗銷共同抵押人中任1 人或數人之物上保證責任，而影響其他抵押人之權益，然此尚非法所不許。

況各個抵押人於清償債務後，仍於清償範圍內取得對債務人之求償權，其求償權並未受影響，核與民法第879條之1係為保障物上保證人對保證人之求償權之規定有間，自難援引上開條文而認上訴人之抵押權亦隨同消滅至明。

六、綜上所述，上訴人對於主張印鑑遭周錦雄盜蓋，未經其同意將系爭房地設定於被上訴人之事實，並無法舉證以實其說，其主張即難認為實在，其據以請求確認被上訴人對上訴人所有座落台北縣新店市○○段建號2463號，門牌號碼台北縣新店市○○路○段171巷16號房屋，及台北縣新店市○○段320地號面積930.79平方公尺，應有部分三十分之一之土地，於96年10月15日以中店登字第17020 號所登記最高限額抵押權270 萬元之抵押權不存在，並應予塗銷，於法無據，不應准許。

原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第十七庭
審判長法 官 藍文祥
法 官 張競文
法 官 陳麗芬
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
書記官 張永中
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。