臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,322,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第322號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 景玉鳳律師
沈建宏律師
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國98年1月23日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2351號第一審判決提起上訴，經本院於98年9月15日言詞辯論終結，玆判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。

確認被上訴人對於上訴人於民國86年11月24日，以上訴人所有台北縣新莊市○○段687地號土地所有權應有部分四分之一，及同地段第3442建號之建物（門牌號碼為台北縣新莊市○○路152巷7之3號）所設定本金最高限額新台幣貳佰肆拾萬元之抵押權所擔保之借款債權，於超過新台幣陸拾陸萬元部分不存在。

其餘上訴駁回。

第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。

事實及理由

一、本件上訴人主張：訴外人蔡春河前於民國86年11月18日因需款周轉，而經介紹向以放款維生之被上訴人借貸款項，伊為蔡春河之好友，應邀陪同其前往，並基於二人好友及生意往來之關係，同意提供所有台北縣新莊市○○段687地號土地應有部分四分之一，及其上同地段3442建號建物即門牌號碼為台北縣新莊市○○路152巷7之3號之房屋（下合稱系爭房地）為擔保，為蔡春河之借款債權設定本金最高限額新台幣（下同）240萬元、期間為5年（即自86年11月18日起至91年11月17日止）之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權），另應被上訴人之要求，以伊為連帶保證人簽立本票為其保證，並辦妥系爭抵押權設定登記，而完成借款手續。

被上訴人於系爭抵押權存續期間，均未有任何請求蔡春河清償借款債務之行為，可見蔡春河就其借款債務還息正常。

今系爭抵押權5年期間已經屆滿，被上訴人本應無條件塗銷系爭抵押權登記，且其嗣於97年1月23日與蔡春河之配偶蔡李艾簽立債權債務處理協議書，蔡春河之借款債務已於同年2月29日全部清償，詎被上訴人藉故拖延，遲不辦理系爭抵押權塗銷登記，逕聲請原法院裁定准予拍賣系爭房地（即原法院97年度拍字第1431號拍賣抵押物事件），伊自有提起本件確認訴訟之必要等情，爰依民事訴訟法第247條第1項之規定，起訴請求確認被上訴人就伊所有系爭房地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並求為命被上訴人應將系爭抵押權登記塗銷。

（原審判決駁回其訴）並對於原判決提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡確認被上訴人對於86年11月24日就系爭房地所設定債權額240萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。

㈢被上訴人應將前項所示之240萬元最高限額抵押權設定登記塗銷。

二、被上訴人則以：上訴人係由蔡春河陪同向伊借款，並稱要以系爭房地作為抵押，兩造間訂立抵押權契約並設定抵押權登記後，伊即交付現金予上訴人，可見本件借款均係上訴人向伊所借，倘該借款係蔡春河所借，自無須以上訴人所有之系爭房地為抵押，且伊當時亦要求蔡春河為連帶保證，並提供本票以為擔保。

上訴人該筆借款雖初由蔡春河按月支付利息予伊，後因其未按期支付，蔡春河遂告知伊向上訴人索討，上訴人即每月直接支付利息5000元予伊。

伊於蔡春河過世後之97年1月23日簽立協議書免除蔡春河及其配偶蔡李艾之債務者，係免除蔡春河與其配偶蔡李艾為保證上訴人借款債務而簽立予伊之本票債務，並非免除上訴人之借款債務，但伊願免除上訴人三分之二責任，僅請求上訴人清償66萬元等語，資為抗辯。

並對於上訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。

三、兩造不爭執之事項：㈠上訴人於86年11月22日提供其所有坐落於台北縣新莊市○○段687地號土地應有部分四分之一及其上3442建號建物即門牌號碼為台北縣新莊市○○路152巷7之3號之房屋（即系爭房地），以蔡春河及上訴人為連帶債務人、被上訴人為債權人，設定本金最高限額240萬元之抵押權（即系爭抵押權），並經臺北縣新莊地政事務所於86年11月24日為系爭抵押權之登記。

㈡蔡春河於96年12月13日死亡後，其法定代理人即配偶蔡李艾及其子丙○○於97年1月23日與蔡春河之債權人即被上訴人及訴外人蔡春傳簽立「債權債務處理協議書」，就處理蔡春河債權債務等相關事宜達成協議，其中第五條約定：「甲方等（即蔡李艾與丙○○）依本協議兌付清償額後，甲方等與已故蔡君（即蔡春河）向乙方（即被上訴人與蔡春傳）抵押借貸、信用借貸等均已全部清償。

乙方確認與甲方及蔡君間，已無任何債權債務關係存在。

乙方不得再行使任何權利，並拋棄剩餘債權或其他請求權。」

。

蔡李艾與丙○○先後於97年1月23日及2月29日依該協議書所約定之內容清償債務完畢。

㈢被上訴人嗣於97年5月26日以上訴人與蔡春河、蔡李艾共同簽發本票，向其借款未還為由，聲請拍賣抵押物即系爭房地，經原法院97年度拍字第1431號拍賣抵押物事件受理之。

四、玆就兩造爭執之事項，分別判斷如下：㈠關於兩造間存否消費借貸之債權債務關係部分：就此，上訴人主張本件借款係蔡春河所借，伊僅為蔡春河借款債務之連帶保證人，且伊並未收受借款，被上訴人應就已交付借款予上訴人之事實負舉證責任等語。

被上訴人則辯稱系爭借款係上訴人向伊所借，伊當時亦要求蔡春河為連帶保證，並提供本票以為擔保，上訴人並每月直接支付利息予伊等語。

分述如下：1.查系爭抵押權係為擔保系爭借款而設定，上訴人、蔡李艾及蔡春河並簽發2百萬元、86年11月18日之本票（下稱系爭本票）交予被上訴人收受，為兩造所不爭。

又被上訴人抗辯系爭借款係分二次交付予上訴人，第一次在兩造於86年11月18日至代書處辦理抵押權設定申請之次日（19日），其拿系爭本票給蔡李艾補簽名後，即由銀行提領21萬元，加上其存於家中之現金合計100萬元（已預扣利息），交付予上訴人，嗣於86年11月24日代書告知抵押權已辦理登記完畢，其復由銀行領出77萬元，加上存放家裡之現款，共100萬元再交付予上訴人（亦預扣利息）之事實，有第一商業銀行內壢分行活期儲蓄存款影本所示被上訴人確於前開日期分別提領21萬元、77萬元之紀錄可參（見本院卷，95頁），而上訴人曾於蔡春河死亡前之96年2月、3月、5月、10月、12月及蔡春河死亡後之97年1月、2月、3月，各以轉帳方式支付5000元利息予被上訴人之事實，亦有被上訴人提出之存摺明細足稽（見原審卷，34頁至37頁），以上訴人本人於原審審理時，就被上訴人已交付系爭借款之事實，從未爭執，僅爭執借款人為何人而已，於本院審理時，亦僅主張前開利息係代蔡春河清償云云，堪認被上訴人抗辯系爭借款已為交付，應屬可信。

參諸證人李振山於原審亦證稱其陪同上訴人、蔡春河至被上訴人家，向被上訴人借款等語（見原審卷，61頁、62頁），益證無疑。

因此，本件所應審究者，為被上訴人究係借款予蔡春河或借款予上訴人乙節。

2.上訴人主張系爭借款係被上訴人借予蔡春河，其為保證人，因被上訴人已免除蔡春河之全部債務，其所負保證責任亦因之免除等語，固提出蔡李艾聲明書（見原審卷，80頁）、上訴人每月給付丙○○、蔡李艾5000元之匯款單11紙（見本院卷，53至63頁）為證，證人陳振山於原審亦證稱系爭借款是蔡春河向被上訴人借的，由上訴人提供系爭房地為被上訴人設定抵押權（見原審卷，60至64頁）、證人即蔡春河之子丙○○於本院審理時，證稱利息原由蔡春河支付，嗣因蔡春河付不出利息，而上訴人向蔡春河購買雞隻應付價金，蔡春河乃請求上訴人直接付款予被上訴人償還利息云云（見本院卷，72至73頁）。

然被上訴人所以於97年5月26日聲請原法院拍賣系爭房地，係因上訴人自97年4月起即拒不支付利息，有被上訴人之聲請拍賣抵押物之聲請狀影本可據（見原審卷，23頁），徵諸前述上訴人確支付利息至97年3月，可知於被上訴人聲請拍賣抵押物時，兩造即就上訴人應否支付利息有所爭執，以上訴人所提出之匯款單，除於97年5月13日之匯款外（見本院卷，57頁），其餘均在被上訴人聲請拍賣系爭房地之後始為匯款，不能排除上訴人為供日後兩造間就系爭借款爭議之訴訟所需，預先製造之證物，難憑此等匯款單認定該匯款為上訴人代蔡春河支付利息，非上訴人本應支付予被上訴人之利息。

又系爭協議書約定之內容僅為丙○○、蔡李艾與蔡春河積欠被上訴人之一切債務，以190萬元解決，被上訴人並應塗銷就蔡春河所有不動產以桃園地政事務所桃資登字第452690、506510號，及以北港地政事務所北地資字第128180號登記之抵押權，不得再對丙○○、蔡李艾行使任何權利，並拋棄剩餘債權或其他請求權（見本院卷，14頁），無隻字片語提及有關上訴人部分應如何處理，更無被上訴人應塗銷系爭抵押權登記之文字。

苟系爭借款為蔡春河向被上訴人借用，而以上訴人所有之系爭房地設定抵押權以為擔保，豈有不於系爭協議書中一併處理之理？3.證人陳振山雖於原審固證稱：借錢時其有與蔡春河同往，系爭借款是蔡春河向被上訴人借的，只有蔡春河一人借，由上訴人提供系爭房地為被上訴人設定抵押權云云（見原審卷，60至64頁），然證人李振山就借款之金額如何，卻證稱：「我不曉得借多少，但那天從甲○○的家裡出來時，有聽到蔡春河簽二百萬元的本票去借錢等語。」

（見原審卷，62頁），可見於借貸雙方當事人洽談借貸內容時，證人李振山並未在親自聞見其過程，只是借貸談妥後，始由他人處聽到蔡春河簽二百萬元本票以為借款擔保之事，然簽發本票者，除蔡春河外，尚有上訴人及蔡李艾二人（見原審卷，34頁），不能因蔡春河於本票上簽名，即認定僅蔡春河一人借款。

何況證人即蔡春河之配偶蔡李艾於原審言詞辯論時具結證稱：「（問：為何簽97年1月23日協議書？）因為蔡春河欠甲○○300 多萬元，是陸續借的，此份協議書是處理蔡春河向甲○○所借的全部債務。」

（問：該份協議書所處理的債務是否包含蔡春河以乙○○之房地向甲○○抵押之借款？）「沒有，我在簽該協議書時，不知道有這筆借款。」

「（問：何時知道有系爭借款？）簽上開協議書之後幾天，我去向乙○○要雞肉的錢，乙○○才跟我說有房地抵押借款的事。」

「（問：究竟於97年1月23日簽系爭協議書時，是否知道蔡春河有用乙○○的房地抵押向甲○○借錢？）不知道。」

等語（見原審卷，第65頁），依證人蔡李艾之證言，可知證人蔡李艾與被上訴人簽立系爭協議書之際，並不知有系爭抵押權所擔保之債權存在，且系爭協議書所處理之債務，亦不包含系爭抵押權所擔保之借款。

證人蔡李艾為簽發該本票之發票人之一，其對簽發本票之原委，較證人李振山更清楚，其證言之可信性顯然較證人李振山所言為高，證人李振山於原審所為證言，與證人蔡李艾所言既有不符，自非可信。

至於證人蔡李艾於原審到場為前開證言後，復出具聲明書，稱系爭借款包含在系爭協議書，已全部清償云云（見原審卷，80頁），顯出於為脫免上訴人責任所為，為無可採。

4.證人即蔡春河之子丙○○於本院審理時固亦證稱系爭借款之利息原由蔡春河支付，嗣因蔡春河無法支付，就直接叫上訴人支付等語（見本院卷，73頁），然系爭借款既由蔡春河、上訴人簽發本票以示負責，並由上訴人提供系爭房地設定抵押權以為擔保，蔡春河或上訴人中有不能支付利息者，自應由另一人支付，何況被上訴人與丙○○、蔡李艾簽立系爭協議書時，雙方均未提及包含上訴人債務部分，亦據證人丙○○證述在卷，苟系爭借款為蔡春河所借，其金額並非小數，豈會不於洽商系爭協議書時一併處理？5.由上述可知，被上訴人抗辯系爭借款並非蔡春河所借，而是上訴人所借，符合被上訴人與丙○○、蔡李艾簽立系爭協議書之全盤情節，應屬可信，上訴人主張蔡春河始為借款，其為保證人，且所負保證債務已因主債務免除而消滅云云，則無可採。

㈡關於上訴人請求有無理由部分：系爭借款為被上訴人借予上訴人，固如前述，然被上訴人於本院言詞辯論時，當庭表示因蔡春河已死亡，系爭本票共有蔡春河、蔡李艾及上訴人為共同發票人，故其僅請求上訴人負三分之一即66萬元債務即可，其餘債務均予免除等語，有本院言詞辯論筆錄可按，該超過66萬元部分，上訴人對被上訴人之債務，已因免除而消滅（民法343條參照），是上訴人請求確認被上訴人對上訴人系爭借款債權於超過66萬元部分不存在，為有理由，逾此範圍，則無理由。

又系爭借款於66萬元範圍內既仍存在，則上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，即無理由。

五、綜上所述，上訴人請求確認被上訴人對上訴人之系爭借款超過66萬元部分不存在，為有理由，應予准許。

至於請求確認超過前開金額部分，及請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記部分，均無理由，應予駁回。

原審就上訴人請求有理由部分，未及審酌被上訴人為免除上訴人一部債務之事實，而為上訴人敗訴判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分原判決廢棄，改判如主文第2項所示。

至於上訴人之請求無理由部分，原判決為上訴人敗訴判決，則無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 1 日
書記官 黃千鶴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。