臺灣高等法院民事-TPHV,98,上易,61,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度上易字第61號
上 訴 人 建開物業企管股份有限公司
法定代理人 丙○○
訴訟代理人 李宗輝律師
乙○○
戊○○
丁○○
被上訴人 佛山貿易股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林良財律師
複代理人 李明哲律師
游香瑩律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國97年11月28日臺灣板橋地方法院97年度訴字第2155號第一審判決提起上訴，並為訴之減縮及追加，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴及追加之訴均駁回。

第二審訴訟費用（含追加之訴）由上訴人負擔。

事實及理由

壹、程序方面：㈠按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。

但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。

又訴狀送達後，原告固不得將原訴變更或追加他訴，但如請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，均不在此限，民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2、3款分別定有明文。

㈡經查：⒈本件上訴人於原審係請求被上訴人應給付其新台幣（下同）55萬元及自起訴狀繕本送達翌起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見原審卷第49頁）。

於上訴後，減縮為請求被上訴人應給付其27萬5,000元，且不再請求利息（見本院卷第49頁反面、第57頁、第94頁反面、第151頁），核係減縮應受判決事項之聲明；

至上訴人於民國（下同）98年9月15日本院言詞辯論時，復請求自起訴狀送達被上訴人之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第151、153頁），核係擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第3款規定，上訴人上開減縮及擴張應受判決事項之聲明部分，均應予准許。

⒉上訴人於原審係以民法第226條第1項、第249條第3款、第256條為請求權基礎（見原審卷第78頁）。

於上訴後，經多次變動，嗣於本院言詞辯論時，確定其請求權基礎為民法第249條第3款、第256條、第259條第1、2 款（見本院卷第151頁反面）。

查本件兩造係因馬賽克即磁磚買賣之爭議，致衍生本件訴訟，故上訴人追加以民法第259條第1項第1、2款為請求權部分，請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第446條第1項及第255條第1項第2款規定，亦應予准許，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人主張：㈠兩造於96年10月3日簽訂買賣合約書（下稱第一份買賣合約書），約定由上訴人向被上訴人購買磁磚1萬9,609才，價金為255萬元（含稅），於備註欄約定上訴人於同年10月4日派員與被上訴人覆盤庫存後打包，即匯款付現；

打包後先寄放，待由上訴人通知出貨日期；

交貨量以庫存+-100才內（差額以平均單價計），而後兩造於10月8日盤點，數量為1萬9,488才，上訴人於10月12日匯款27萬5,000元予被上訴人。

兩造又於96年11月5日簽訂買賣合約書（下稱第二份買賣合約書），記載上訴人向被上訴人購買馬賽克1萬9,488才、金額為253萬4,270元（扣除定金27萬5,000元後，總額為225萬9,270元），並於備註欄約定：1.現金價，含稅；

2.於11月6日打包後先寄放（如附表），不足部分573才由賣方（即被上訴人）在簽訂本約後40天內補足貨色一樣，如有過度差異，賣方應儘量解決；

3.待由買方（即上訴人）通知出貨日期，11月6日賣方打包好由買方派人現場勘驗；

4.買方於11月6日前將以上貨款總額匯入帳戶，戶名：佛山貿易股份有限公司，銀行：第一銀行鶯歌分行；

5.（買賣合約書內誤載為⒊）贈送200坪B級磁磚；

6.（買賣合約書內誤載為⒋）交貨量以庫存+-100才內（差額以平均單價計）；

⒎（買賣合約書內誤載為⒌）本約與裕邦窯業股份有限公司所簽合約為共同效力，不可分割履行。

㈡因上訴人於11月5日簽約前已付定金27萬5,000元，惟兩造於96年11月6日再盤點後，發現數量僅為1萬8,860才，所差數量為628才，被上訴人雖切結可在96年12月31日交齊，但未為上訴人所接受，因兩造間買賣為特定物買賣，且被上訴人交貨數量有所短缺無法依約履行，依民法第256條規定，上訴人得解除契約，而合約既經解除，雙方須負回復原狀之義務；

又本件契約係因可歸責於受定金當事人即被上訴人之事由，致不能履行，故依民法第249條第3款規定，被上訴人應依法返還定金。

㈢爰依民法第226條第1項、第249條第3款、第256條規定，請求被上訴人給付55萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算利息之判決（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴，並減縮請求之金額為27萬5,000元，以及嗣後擴張請求遲延利息，且追加依民法第259條第1項第1、2款為請求權基礎，均已如前述）。

並上訴聲明：⑴原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。

⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人27萬5,000元及自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第151頁之筆錄、第153頁之書狀）。

二、被上訴人則以：㈠否認兩造間已合意解除系爭買賣合約。

兩造於96年11月6日至現場盤點結果，實際不足數量雖為628才，但依兩造於96年11月5日訂立第二份買賣合約書之約定，不足部分573才由賣方（即被上訴人）在簽訂本約後40天內補足，且交貨量以庫存+-100才內（差額以平均單價計），而有關交貨量以庫存+-100才內計算之才數，應以上開96年11月5日買賣合約書記載之1萬9,488才扣除備註欄⒈記載不足之573才後之1萬8,915才為計算基準（計算式：1萬9,488才-573才=1萬8,915才），此不但為上訴人所知悉，亦有記載總數為1萬8,915才之產品庫存報表作為第二份買賣合約書之附件。

從而，兩造於96年11月6日盤點不足之數量雖為628才，但扣除原先已於買賣合約書內記載由被上訴人於訂約後40日內補足之573才後，僅不足55才，尚在約定之誤差範圍內，故被上訴人並無給付不能之情形。

㈡依據第二份買賣合約書約定，上訴人應於11月6日前將價款付清，而被上訴人之交貨日期，係依上訴人之指示，非經上訴人通知出貨，被上訴人無法履行交貨之義務，然上訴人迄今未給付其餘貨款，亦未將出貨日期、送貨地點通知被上訴人，被上訴人當然無法出貨，並無陷於給付遲延，焉有與上訴人合意解除契約之理。

又本件係因可歸責於上訴人之事由致不能履行，依民法第249條第2款規定，上訴人不得請求返還定金等語，資為抗辯。

並答辯聲明：上訴駁回。

三、不爭執事項（見本院卷第110頁反面、第140、141、143、144頁）：㈠兩造於96年10月3日簽訂買賣合約書（即第一份買賣合約書），約定由上訴人向被上訴人購買磁磚1萬9,609才，價金為255萬元（含稅），並於備註欄約定上訴人於同年10月4日派員與被上訴人覆盤庫存後打包，即匯款付現；

打包後先寄放，待由上訴人通知出貨日期；

交貨量以庫存+-100才內（差額以平均單價計），而後兩造於10月8日盤點，數量為1萬9,488才，上訴人於10月12日匯款27萬5,000元予被上訴人。

兩造又於96年11月5日簽訂買賣合約書（即第二份買賣合約書），記載上訴人向被上訴人購買馬賽克1萬9,488才、金額253萬4,270元（經扣除定金27萬5,000元後總額為225萬9,270元），並於備註欄約定：1.現金價，含稅；

2.於11月6日打包後先寄放，不足部分573才由賣方（即被上訴人）在簽訂本約後40天內補足貨色一樣，如有過度差異，賣方應儘量解決；

3.待由買方（即上訴人）通知出貨日期，11月6日賣方打包好由買方派人現場勘驗；

4.買方於11月6日前將以上貨款總額匯入帳戶，戶名：佛山貿易股份有限公司，銀行：第一銀行鶯歌分行；

5.贈送200坪B級磁磚；

6.交貨量以庫存+-100才內（差額以平均單價計）；

⒎本約與裕邦窯業股份有限公司所簽合約為共同效力，不可分割履行。

㈡兩造於96年11月6日再盤點後，發現被上訴人庫存數量僅為1萬8,860才，所差數量為628才，被上訴人切結可在96年12月31日交齊，惟並未經上訴人同意（原審判決漏載「未」字）。

上訴人於96年11月7日繕具信函，針對買賣合約乙事，主張「作好朋友，隨緣作罷」以示解除契約關係之意，並將兩造於96年11月5日簽訂之第二份買賣合約書及附件、上訴人與裕邦窯業股份有限公司針對他種瓷磚所簽訂之買賣合約書一併返還被上訴人。

四、本件經整理並協議簡化爭點後，兩造均同意本件之爭執點如下所述（見本院卷第152頁筆錄）。

茲僅就爭執點及本院判斷，分述如下：㈠兩造於96年10月3日簽訂之第一份買賣合約書與於96年11月5日簽訂之第二份買賣合約書兩者之關係為何？有關兩造間權利、義務之判斷，應以那一份買賣合約書為準？⒈本件上訴人於訴訟進行中，曾主張兩造於96年10月3日所訂之第一份買賣合約書為上訴人向被上訴人確定購買磁磚及數量暨金額，僅為意向書，其於翌日依上開意向書另擬定一份正式合約云云（見原審卷第77頁），惟嗣後又改稱第一份買賣合約書係契約性質，確已成立生效，與第二份買賣合約書屬同一契約，屬本約與增補約定之性質等語（見本院卷第60、98、99、103、154頁）。

經核其於本院98年9月15日言詞辯論期日時陳稱：有關事實部分以今日筆錄及98年9月10日爭點整理狀、今日補充上訴理由狀所載事實為依據，以及其於上開書狀內均主張兩造於96年10月3日所訂之買賣合約書為契約性質等語（見本院卷第152、154頁），堪認兩造間簽訂之第一份與第二份買賣合約書均屬買賣契約之性質。

⒉依前開不爭執事項㈠所示，兩造對於因96年10月3日簽訂第一份買賣合約書後，經兩造於同年10月8日盤點後，數量為1萬9,488才，兩造乃於96年11月5日簽訂第二份買賣合約書，記載上訴人向被上訴人購買馬賽克1萬9,488才、金額253萬4,270元（經扣除定金27萬5,000元後總額為225萬9,270元），並於備註欄約定部分事項之事實，為兩造所不爭執。

從而，由上開兩份買賣合約書之時間先後順序、約定之內容等客觀情形觀之，上開兩份買賣合約書確具有關聯性，並以11月5日簽訂之第二份買賣合約書變更兩造間之權利、義務；

再而，上訴人於原審言詞辯論時亦陳稱：兩造的關係應以98年11月5日的契約為準等語（見原審卷第46頁之筆錄），故被上訴人抗辯兩造間之權義應以第二份買賣合約書為準等語，堪予採信。

㈡既兩造間之權利、義務應以96年11月5日簽訂之第二份買賣合約書為準，則：⒈第二份買賣合約書備註欄⒍（買賣合約書誤載為⒋）所約定之「交貨量以庫存+- 100才內（差額以平均單價計）」之意義為何？①兩造為因應盤點後被上訴人庫存之數量不足於前所約定之1萬9,609才，乃於96年11月5日簽訂第二份之買賣合約書，雖於產品名稱欄記載「所有庫存（附庫存表）」、於才數欄記載「19,488」，但於備註欄2.內記載「…，不足部分573才由賣方（即被上訴人）在簽訂本約後40天內補足貨色一樣，…」；

備註⒍內記載「交貨量以庫存+-100才內（差額以平均單價計）」之事實，已如前述。

且依被上訴人提出屬第二份買賣合約書之附件，經上訴人於其內蓋上「作廢」2字之製表日期為96年10月3日之產品庫存表，記載經上訴人員工呂明哲、徐國隆、被上訴人員工謝洪花於96年10月8日盤點後，才數僅有1萬9,488才；

而製表日期為96年11月5日之產品庫存表，記載經被上訴人盤點後，才數僅有1萬8,915才等文字，有被上訴人提出之前開2份產品庫存報表在卷可稽（見原審卷第39、40頁）。

足見兩造就第二份買賣合約書備註欄⒍內約定之「交貨量以庫存+-100才內（差額以平均單價計）」，應以第二份買賣合約書記載之1萬9,488才扣除記載於備註欄⒉中原已不足之573才後所得之1萬8,915才（計算式：1萬9,488才-573才=1萬8,915才）為計算基準，故第二份買賣合約書內關於+-100才記載之意義，乃是被上訴人交貨量以1萬8,915才計算，誤差在100才內即認符合買賣合約書之約定。

②又兩造於96年11月6日經盤點後，被上訴人庫存數量為1萬8,860才之事實，亦為兩造所不爭執，因上開盤點後之才數與前所稱之計算基準1萬8,915才僅相差55才，仍在容許之誤差數量內，故被上訴人抗辯其並無違反兩造間第二次買賣合約書之情事，亦屬可採。

⒉買受人即上訴人是否已履行上開相關買賣合約書所載之義務？出買人即被上訴人是否已履行上開相關買賣合約書所載之義務？兩造間之權利義務應以96年11月5日簽訂之第二次買賣合約書，而被上訴人之庫存數量並無違反上開買賣合約書之事實，已如前述。

另兩造於第二次買賣合約書備註⒊記載「待由買方（即上訴人）通知出貨日期…；

4.買方於11月6日前將以上貨款總額匯入帳戶，戶名：佛山貿易股份有限公司…，」（見原審卷第30頁之買賣合約書），但上訴人並未通知被上訴人出貨之日期，亦未於11月6日將上開貨款匯入被上訴人上開帳戶，且上訴人於96年11月7日以信函向被上訴人表示解除契約等節，亦為上訴人所不爭執，足見上訴人未依買賣合約書之約定履行通知出貨日期及匯款之義務，故上訴人主張本件買賣係因可歸責於被上訴人之事由致給付不能云云，尚無可採。

⒊本件有無因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能之情形？①按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約；

又買受人對於出賣人有交付約定價金及受領標的物之義物，民法第345條第1項、第367條分別定有明文。

②本件被上訴人之庫存數量經盤點後，既無違反第二次買賣合約書之約定，已如前述，縱然兩造確係約定以經盤點後之上開磁磚作為本件賣賣之標的，惟因上訴人未依上開買賣合約書約定內容匯款予被上訴人，且亦未通知被上訴人出貨之日期，嗣更逕行解除契約，揆諸上開說明，本件尚非因可歸責於被上訴人之事由，致給付不能。

㈢上訴人主張合意解除系爭之買賣合約，是否已生合意解除之效力？上訴人請求被上訴人返還定金27萬5,000元，有無理由？⒈上訴人雖主張兩造間已合意解除上開之買賣合約書云云，並提出蓋有「作廢」之第二份買賣合約書暨附件、被上訴人96年11月6日立具之切結書影本等為證，惟此為被上訴人所否認。

承前所述，上訴人未依約履行通知出貨日期及匯款之義務，本件係不可歸責於被上訴人，則上訴人逕行解除契約，於法無據。

且上訴人亦未再舉證以實其說，故其上開主張，難以採信；

上訴人雖又以被上訴人有民法第226條給付不能之情形，其得依同法第256條解除契約云云。

惟因本件買賣契約並非因可歸責於被上訴人之事由致給付不能，已如前述，是以上訴人上開主張，亦非可採。

⒉從而，本件既非因可歸責於被上訴人之事由致不能履行，故上訴人主張依民法第249條第3款規定，請求被上訴人返還定金27萬5,000元，即無理由。

五、綜上所述，上訴人依據民法第249條第3款規定，以及於本院追加民法第259條第1項第1、2款規定，請求被上訴人給付27萬5,000元及自起訴狀送達被上訴人之日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，非屬正當，不應准許。

原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，並無不合。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。

七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 謝碧莉
法 官 邱瑞祥
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 明祖星