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臺灣高等法院民事判決 98年度再易字第17號
再 審原 告 乙○○
丙○○
共 同
訴訟代理人 呂沐基律師
再 審被 告 甲○○
訴訟代理人 張至剛律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，再審原告對於中華民國97年12月23日本院97年度上易字第223號確定判決提起再審之訴，本院於98年8月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院中華民國97年12月23日97年度上易字第223號及臺灣桃園地方法院中華民國97年1月18日95年度訴字第1728號確定判決均廢棄。
再審被告於前訴訟程序第一審之訴駁回。
再審及前訴訟程序第一、二審訴訟費用，由再審被告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張：伊等為父女，再審被告與再審原告丙○○原為夫妻，再審原告丙○○於民國95年5月3日將其所有坐落於桃園縣蘆竹鄉○○段359地號，應有部分1萬分之43之土地，及其上同段1501建號建物（門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉○○路○段53號11樓，應有部分全部，含共用部分）、1589建號建物（門牌號碼為桃園縣蘆竹鄉○○街3號，應有部分為1萬分之54）之不動產（下合稱系爭不動產）設定債權額為新台幣（下同）150萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予再審原告乙○○，經桃園縣蘆竹地政事務所於同年月3日為系爭抵押權設定登記。
臺灣桃園地方法院95年度訴字第1728號判決及本院97年度上易字第223號確定判決（下稱原確定判決）認定再審原告間系爭抵押權設定行為屬通謀虛偽意思表示而無效，判命再審原告應塗銷系爭抵押權設定登記。
然再審被告並無請求再審原告丙○○移轉系爭不動產權利，原確定判決認再審被告得請求再審原告丙○○移轉，有消極不適用法規之再審理由。
又原確定判決以再審原告未能提出再審原告丙○○支出費用之收據，即認定再審原告丙○○未向再審原告乙○○借用系爭150萬元，亦違反經驗法則，原確定判決復未斟酌再審原告於前訴訟程序訴訟程序中已提出原任職於交通銀行之訴外人紀劍虹於臺灣桃園地方法院檢察署偵查程序中，證稱再審原告丙○○早於95年4月初決意貸款以支付抓姦等費用之重要證據，因而認為再審原告丙○○無向再審原告乙○○借用系爭150萬元之必要，亦有民事訴訟法第497條之再審理由等情，依民事訴訟法第496條第1項第1款及第497條之規定，提起本件再審之訴，聲明：㈠原確定判決廢棄。
㈡再審被告在前訴訟程序第一審之訴駁回。
二、再審被告則以：伊請求再審原告丙○○移轉系爭不動產應有部分，業經法院另案判決確定，原確定判決同此見解，並無不合。
再審原告於前訴訟程序中所言多反覆且矛盾，原確定判決並未違背最高法院69年度台上字第771號判例，從而再審原告再於本件再審程序中提出其他證據，亦無從推翻原確定判決所認定之事實，況再審原告所提出之證據並非原確定判決既已存在之證物，再審原告非可得據以為再審事由。
再審原告主張原確定判決未斟酌紀劍虹之證述，有民事訴訟法第497條規定之再審事由，然紀劍虹為證人，並非該條規定所稱之證物，且紀劍虹早於96年12月7日於臺灣桃園地方法院檢察署偵查程序中為證，再審原告當時均在場，其證詞有利與否，自於當時知之甚詳。
且再審原告於前訴訟準備程序終結時已明白表示所有陳述及證據均已提出，渠等於前訴訟程序中始終未聲明列紀劍虹為證人，或將紀劍虹之偵訊筆錄列為證物，依法自生失權效果，原確定判決本毋庸審酌，況紀劍虹僅為說明再審原告丙○○於95年4月17日向交通銀行辦理增貸乙情，與原確定判決結果無涉，並非足以影響原確定判決結果之重要證物，且原確定判決事實及理由欄第六項已載明兩造未經援用之證據，經斟酌後認均不足以影響判決結果，更不生原確定判決未經斟酌上開證據之問題，再審原告再以此為其再審事由，為無理由等語，資為抗辯。
並對於本件再審之訴，答辯聲明：再審之訴駁回。
三、查再審被告於前程序，依序主張再審原告間設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示、侵權行為及詐害行為，依序為如下三項聲明：㈠確認再審原告丙○○、乙○○間於95年5月2日所為設定系爭抵押權之關係不存在，再審原告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡再審原告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢再審原告丙○○、乙○○間於95年5月2日所為系爭抵押權設定行為應予撤銷，再審原告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記。
經原確定判決認定再審原告間設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示，依㈠之聲明，為再審被告勝訴之判決確定，業據本院依職權調取原確定判決之全卷，查核屬實。
四、依民事訴訟法第466條規定不得上訴於第三審法院之事件，除第496條規定外，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物，漏未斟酌，或當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，同法第497條定有明文。
本件再審原告主張本院原確定判決漏未斟酌其於前訴訟程序中於97年11月20日提出之民事補充上訴理由狀㈣中，所提當時任職於交通銀行之訴外人紀劍虹於臺灣桃園地方法院檢察署偵查程序中之證述資料（見原確定判決卷，184至185頁），業據本院調取前訴訟程序全卷查明無訛。
再審被告雖辯稱再審原告主張之紀劍虹為證人，並非民事訴訟法第497條規定所稱之證物等語，然再審原告於前訴訟程序所主張者為紀劍虹於另案之證言，就前訴訟程序而言，該另案之證言乃屬書證之性質，當為民事訴訟法第497條所稱之證物，再審被告所辯難予贊同。
再審被告雖又辯稱再審原告於前訴訟準備程序終結時已明白表示所有陳述及證據均已提出，於前訴訟程序中始終未聲明此證物，依法自生失權效果，原確定判決本毋庸審酌云云。
然未於準備程序提出證據，並非絕對不得於言詞辯論時提出，觀民事訴訟法第276條之規定自明。
查再審原告已於前訴訟程序準備程序終結後以民事補充上訴理由㈣狀提出該證據（見前訴訟程序本院卷，180頁），並於言詞辯論時再次主張，並經記載於言詞辯論筆錄內（見前訴訟程序本院卷，191頁），原確定判決亦未指出該證據已逾時提出而不予斟酌，可見前訴訟程序法院亦認為再審原告提出此一證據不致延滯訴訟，不生失權效果，再審被告此一辯解，亦非可採。
再者，紀劍虹於刑事另案之證言，事涉認定再審原告丙○○有無向再審原告乙○○借款之動機，於判斷再審原告間是否通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權至為重要，自屬同法第497條所稱之重要證物，本院原確定判決未予斟酌，則再審原告主張原確定判決有同法第497條再審之事由，應屬可採。
又再審原告提起再審之訴，於同一訴訟程序主張數項再審理由者，性質上為競合合併，本院既認再審原告主張之前開再審理由存在，且此再審理由又與原確定判決之全部判斷有關，自應就本案續行原訴訟程序，無就再審原告主張之其餘再審理由是否存在，再為判斷必要。
五、再審被告於前訴訟程序係就聲明㈠、㈡、㈢定審判順序，此三項聲明間具有訴之客觀預備合併性質，原確定判決因認聲明㈠為有理由，未就聲明㈡、㈢部分為審判，但再審原告既就前訴訟程序第一審判決聲明不服，則前開㈡、㈢之聲明，亦移審於本院，合予敘明。
六、兩造就本案不爭執事項：㈠再審被告於95年4月17日發存證信函予再審原告丙○○，催告再審原告丙○○移轉系爭不動產所有權應有部分二分之一予再審被告，該函經再審原告乙○○於95年4月18日收受。
㈡再審被告於95年4月17日對再審原告丙○○起訴，請求再審原告丙○○應移轉系爭不動產所有權應有部分二分之一予再審被告，並聲請法院函地政事務所為起訴登記，經法院於同月19日發函桃園縣蘆竹地政事務所登記。
前開起訴狀繕本於同月25日送達。
㈢95年5月2日再審原告乙○○自臺灣土地銀行南崁分行（帳號：000000000000）匯款150萬元至再審原告丙○○國泰銀行永春分行（帳戶：000000000000）戶頭內，再審原告丙○○於同日及翌日（5月3日）自該帳號提領分別90萬及50萬元。
㈣95年5月3日再審原告丙○○就系爭不動產為再審原告乙○○設定一般抵押權150萬元。
㈤再審原告丙○○簽發發票日為95年5月2日、到期日98年5月2日、受款人為乙○○、票載金額為150萬元、票號376579號之本票一紙，交再審原告乙○○收執。
㈥再審原告丙○○母親陳寶貴於5月4日早上9時02分將現金95萬元存入其土地銀行名下帳號000000000000。
於5月19日（星期五）中午12時15分自上開帳戶提領現金80萬元，同日中午12時14分，再審原告乙○○於其土地銀行前開帳戶存入現金20萬元以兌現面額100萬元之支票。
七、茲就兩造之爭執事項，判斷如下：㈠關於再審原告間設定系爭抵押權之行為，是否出於通謀虛偽意思表示部分：就此，再審被告主張再審原告乙○○收受再審被告催告移轉系爭不動產應有部分之存證信函，及知悉再審被告起訴請求再審原告丙○○移轉系爭不動產應有部分之訴訟後，仍設定系爭抵押權，且所匯予再審原告丙○○之150萬元，嗣又回流至再審原告乙○○帳戶，可知再審原告間設定系爭抵押權之行為出於通謀虛偽意思表示等語。
再審原告則辯稱再審被告因與女性友人交往為再審原告丙○○獲悉，乃對再審原告丙○○提出各種訴訟，再審原告丙○○為支付抓姦之徵信費用及訴訟費用，乃先向銀行借款未果，乃轉向再審原告乙○○借，並設定系爭抵押權以為擔保，並非通謀虛偽意思表示等語。
分述如下：1.按再審被告主張再審原告設定系爭抵押權出於通謀虛偽意思表示，既為再審原告所否認，自應由再審被告就此事實之存在，負舉證責任（最高法院27年上字第2622號、48年台上字第29號判例參照）。
本件再審被告雖以再審原告乙○○已知悉其已於存證信函中催告再審原告丙○○移轉系爭不動產應有部分，且於辦理系爭抵押權設立登記時，亦知悉其起訴請求再審原告丙○○移轉之事實，卻仍設定系爭抵押權，可見再審原告乙○○之設定系爭抵押權為虛偽等語。
然再審原告乙○○否認拆閱再審被告所寄發之存證信函，再審被告亦不能證明再審原告乙○○已為拆閱，何況即使再審原告乙○○知悉該存證信函之內容，或於辦理系爭抵押權登記時，已由地政事務所之登記中，知悉再審被告已對再審原告丙○○起訴請求移轉系爭不動產應有部分之事實，但再審被告催告再審原告丙○○移轉系爭不動產應有部分之存證信函或地政事務所之訴訟繫屬登記，並無限制再審原告乙○○或再審原告丙○○設定系爭抵押權之效力，再審被告之起訴能否獲得勝訴判決，仍屬未定，若有設定抵押權以擔保借款之利益及需要，一般人間亦可為之，何況再審原告為父女關係，縱使再審原告乙○○已知悉再審原告丙○○與再審被告間就系爭不動產產權所屬尚有爭議，並預見將來可能無法順利就系爭不動產行使抵押權而獲得清償，未必因此即拒絕借款予再審原告丙○○，是難據此謂再審原告間設定系爭抵押權出於通謀虛偽意思表示。
2.再審被告主張再審原告乙○○於95年5月2日匯款150萬元予再審原告丙○○後，再審原告丙○○即分別提領90萬及50萬元，再存入其母陳寶貴帳戶，復由陳寶貴提領後交予再審原告乙○○而回流，可見再審原告間之借貸並非真實等語，再審原告亦否認該借款有回流至再審原告乙○○帳戶之情事。
查95年5月2日再審原告乙○○自臺灣土地銀行南崁分行（帳號：000000000000）匯款150萬元至再審原告丙○○國泰銀行永春分行（帳戶：000000000000）戶頭內，再審原告丙○○於同日及翌日（5月3日）自該帳號提領分別90萬及50萬元，再審原告母親陳寶貴於5月4日早上9時02分將現金95萬元存入其土地銀行名下帳號000000000000帳戶，於5月19日（星期五）中午12時15分自上開帳戶提領現金80萬元，同日中午12時14分，再審原告乙○○於其土地銀行前開帳戶存入現金20萬元以兌現面額100萬元之支票，固為兩造所不爭，而再審原告丙○○於前訴訟程序本院審理時，亦稱其領出之現金中有40萬元借予其母親陳寶貴等語（見前訴訟程序本院卷，150頁）。
然再審原告乙○○於95年5月23日兌現100萬元支票時，其帳戶內尚有存款447萬0430元，有交易明細表可稽（見前訴訟程序本院卷，171頁），若再審原告乙○○匯予再審原告丙○○之150萬元是出於通謀虛偽意思表示，而以迂迴轉帳方式企圖製造借款假象，則以兌現該支票時，帳戶內尚有存款447萬0430元，足夠兌現該100萬元支票之客觀情事，當不會急於將陳寶貴帳戶內之80萬元，匯至自己帳戶，留下可疑跡證。
何況再審原告乙○○所兌現者，係「徐寬田」所簽發之支票，而非再審原告乙○○簽發，並據本院刑事庭98年度上易字第1038號刑事判決認定明確（見本院再字卷，140頁），且再審原告乙○○匯予再審原告丙○○之金額為150萬元，再審原告丙○○借予陳寶貴之金額為40萬元，陳寶貴匯予再審原告乙○○之金額為80萬元，各該匯款之金額無一相同，實不能證明陳寶貴所匯予再審原告乙○○之80萬元，即為再審原告乙○○匯予再審原告丙○○之150萬元中之一部。
3.再審被告雖再以於95年5月2日當時，兩造間僅有二宗訴訟，並無必須支付龐大律師費或訴訟費用，且再審原告丙○○於兩造另案婚姻訴訟中，於95年10月21日接受家庭訪視時所稱其尚有50餘萬元之存款，可見並無向再審原告乙○○借用上開150萬元之必要，又再審原告丙○○與再審被告結婚之前後，再審原告乙○○已耗費500萬元買入系爭不動產並贈予而登記在再審原告丙○○名下，並未為任何擔保，豈會因借予再審原告丙○○150萬元而設定系爭抵押權等語。
查：⑴再審被告因再審原告丙○○於94年間起經常懷疑其與人有染，甚至於95年3月5日無故離家，又於95年4月15日報警抓姦，而對再審原告丙○○提起離婚之訴（臺灣基隆地方法院95年度婚字第135號，見前訴訟程序原審卷㈡，39頁）起，再審被告與再審原告丙○○間即分別提起多宗民、刑事訴訟，此有再審原告丙○○於前訴訟程序提出之整理表（見前訴訟程序原審卷㈡，111頁）及相關裁判書、起訴、不起訴處分書影本附卷可考。
由再審被告於前開離婚訴訟中主張再審原告丙○○自94年間起經常懷疑其與人有染，甚至於95年3月5日無故離家，又於95年4月15日報警抓姦等情，可知再審原告丙○○辯稱其約自95年3月中起，即雇請徵信社人員調查再審被告之外遇情形，尚非虛妄。
再審原告丙○○因雇請徵信社人員調查而支出費用，有其提出自95年8月28日起委託徵信社調查之徵信費用之收據（於95 年5月6日繳交三個月為一期之徵信費尾款20萬元）為憑（見本院再字卷，34頁），堪可採信。
再審原告丙○○既知其與再審被告間因婚姻出現重大危機，再審被告復已連續對其提起前述婚姻及移轉系爭不動產之訴訟，則再審原告丙○○預知日後當會有更多法律訴訟進行，而預為籌措相關費用，自屬合理。
⑵至於再審原告丙○○於接受家庭訪視時，固稱其尚有存款50餘萬元云云，僅為使法院相信依其資力足以擔任對於其子女權利義務之行使、負擔之責而已，是否屬實仍待進一步調查，亦難憑以認定再審原告丙○○當時之確實資力。
⑶證人即交通銀行忠孝分行承辦再審原告丙○○貸款案之職員紀劍虹於96 年12月7日偵臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第22258 號檢察官偵查時證稱：丙○○有向交通銀行忠孝分行申請借款，這是第一次申請借款，借款金額是200萬元，該次申請借款有填具「借款申請書」，後來又第二次來辦理增貸，該次申請增貸有填具「交通銀行房貸申請書」，「交通銀行房貸申請書」上雖未載日期，然經伊查證，丙○○有電話語音查詢，銀行有認證查詢單可以查詢日期，經伊當庭查證，丙○○電話語音查詢的日期是95年4月19日，銀行還在辦理徵信的過程中，丙○○打電話告訴伊，不需要貸款了，所以就沒有再辦下去等語，其並提出「借款申請書」、「交通銀行房貸申請書」影本各1紙附卷以為證明（見前訴訟程序本院卷，184頁以下）。
由該證人之證詞，足見證人紀劍虹所稱95年4月19日係再審原告丙○○以電話語音查詢其辦理貸款之情形之日期甚明，可見再審原告丙○○實際申請貸款日期，當在95年4月19日即再審被告起訴請求再審原告丙○○移轉系爭不動產應有部分之前，易言之，再審原告丙○○於再審被告起訴請求移轉系爭不動產應有部分之前，即有向銀行貸款之必要，且有申請貸款以支應所費之實際行動，是再審原告丙○○嗣因向銀行申貸時程不及而未貸成，轉向再審原告乙○○借用上開150萬元，確為其貸款意思之延伸，再審被告主張再審原告間之貸款出於通謀虛偽意思表示，難以贊同。
⑷至於再審原告乙○○於再審原告丙○○與再審被告結婚之前後，耗費500萬元買入系爭不動產並贈與而登記在丙○○名下，目的在提供再審原告丙○○及再審被告婚後生活處所，本為父女關係之常情，若再審原告乙○○竟為此而設定抵押權，反屬違常，然其後因再審原告丙○○與再審被告之婚姻已發生重大變化，且就系爭不動產之財產已有所爭執，再審原告乙○○為資助訴訟及生活所須，再借錢予再審原告丙○○，又恐日後系爭不動產之產權歸再審被告而求償無著，乃設定系爭抵押權以為保障，至合情理，豈能因此反謂再審原告間設定系爭抵押權出於通謀虛偽意思表示？即令再審原告丙○○就其支用該150萬元之情形，未能詳盡提出單據以為證明，且就支用之細節，前後所述亦有不符，然再審原告丙○○既因與再審原告間進行多宗訴訟，且多有委任律師為代理人或辯護人，則其支出相當費用，乃經驗上所應然，不得因其未能提出支出收據，即認再審原告二人之抵押權設定出諸通謀虛偽意思表示（本院刑事庭98年度上易字第1038號確定判決亦同此認定而判決再審原告無罪）。
㈡關於再審原告間設定系爭抵押權之行為，是否為詐害行為或侵權行為部分：就此，再審被告雖主張再審原告間設定系爭抵押權並無對價，係出於損害再審被告對再審原告丙○○之債權為目的，屬於民法第244條第1項規定之詐害行為，再審原告乙○○並成立侵權行為等語，然再審原告間設定系爭抵押權，係因再審原告丙○○需款而向再審原告乙○○借貸150萬元，已如前述，是再審原告丙○○雖因設定系爭抵押權，但顯非無償，且其總財產亦無改變，對債權人之總擔保亦無影響，無成立民法第244條第1項、第2項詐害行為餘地。
何況再審被告若以保全其對再審原告丙○○移轉系爭不動產應有部分之權利為目的，參照民法第244條第3項規定，亦不得行使撤銷權。
又再審原告乙○○係基於正當借貸關係而取得系爭抵押權，已如前述，自無侵害再審被告權利之意思，是再審原告成立民法第184條之侵權行為或第244條第1項之詐害行為，均無可採。
七、綜上所述，再審被告主張再審原告間設定系爭抵押權之行為為通謀虛偽意思表示、侵權行為及詐害行為，依序請求：㈠確認再審原告丙○○、乙○○間於95年5月2日所為設定系爭抵押權之關係不存在，再審原告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈡再審原告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記。
㈢再審原告丙○○、乙○○間於95年5月2日所為系爭抵押權設定行為應予撤銷，再審原告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由，不應准許。
前訴訟程序第一審認再審被告㈠之聲明為有理由，為確認再審原告丙○○、乙○○間於95年5月2日所為設定系爭抵押權之關係不存在，並命再審原告乙○○應塗銷系爭抵押權設定登記之判決，本院原確定判決予以維持，駁回再審原告於前訴訟程序之上訴，均有未洽，再審意旨指摘本院及第一審原確定判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院將本院及第一審原確定判決廢棄，改判駁回再審被告此部分之訴。
前開㈡、㈢部分亦無理由，應併予駁回
八、據上論結，本件再審之訴為有理由，再審原告前訴訟程序之第二審上訴為有理由。
依民事訴訟法第505條、第450條、第78條判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 王聖惠
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 11 日
書記官 黃千鶴
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