臺灣高等法院民事-TPHV,98,家上,135,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第135號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 蔡欽源律師
鍾詩敏律師
王師凱律師
被上訴人 丙○○

上列當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國98年4月29日臺灣
臺北地方法院97年度婚字第527號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於98年10月20日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
原判決廢棄。
准上訴人與被上訴人離婚。
第一、二審訴訟費用（含追加之訴部分）由被上訴人負擔。

事實及理由
壹、程序方面：
按在第二審為訴之變更追加，非經他造同意，不得為之，固為民事訴訟法第446條第1項所明定。
惟離婚之訴，得於第二審言詞辯論終結前為變更追加，同法第572條第1項，亦定有明文，此為同法第446條第1項之特別規定。
當事人就此項訴訟為訴之變更追加，自無須經他造之同意（最高法院70年台上字第637號判例意旨參照）。
查，本件關於上訴人在原審起訴固僅依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚（見原審卷第1頁之起訴狀）。
嗣於上訴後，於本院追加依民法第1052條第2項規定請求判決離婚（見本院卷第14頁之筆錄）。
揆諸上開說明，經核上訴人所為訴之追加，自屬合法，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠兩造於民國90年1月6日結婚，於婚前，被上訴人已知悉伊有輕度智能障礙之情形，被上訴人於婚後自應負有照顧看
護伊之責任。兩造婚後約一年即共同搬離伊位於文山區之
祖厝，搬至台北縣中和市租屋（下稱系爭房屋）居住，搬
至系爭房屋居住約半年，兩造又因細故發生口角，被上訴
人叫伊出去，伊遂搬回文山區祖厝居住。其後伊與家人曾
要求被上訴人返回上開文山區祖厝與伊共同生活，但遭被
上訴人拒絕，且被上訴人曾返回上開文山區祖厝拿取私人
物品，已明確知悉伊居住於祖厝後，仍未履行其照顧看護
伊以及與伊同居之義務。伊迫於無奈，遂向臺灣臺北地方
法院（下稱臺北地院）提起履行同居義務之訴，經該院以
96年度婚字第442號判決命被上訴人應與伊同居確定，惟被上訴人迄今仍未履行與伊之同居義務，復對存有智能障
礙之伊棄而不問，顯見被上訴人實無意與伊共同居住生活
，係屬惡意遺棄他方於繼續狀態之中，故伊自得依民法第
1052條第1項第5款規定，請求離婚。
㈡又被上訴人因細故口角即要求伊離家，伊返回文山區祖厝後，被上訴人明知伊居住於兩造曾共同生活之地點，卻無
意履行其照顧看護伊以及共同經營婚姻生活之義務，經伊
之祖母與被上訴人之親戚多次勸說後仍未予改善，兩造自
91年4月起，分居至今，客觀上應可認定任何夫妻處於本件兩造之同一境況，均將喪失維持婚姻之意欲，本件情形
實已符合民法第1052條第2項所稱難以維持婚姻之重大事由，而被上訴人既應就此一難以繼續維持婚姻之情形負主
要之責任，伊自得請求離婚等情，求為准兩造離婚之判決
（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴
）。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡准上訴人與被上訴人
離婚。
二、被上訴人則以：兩造婚後不久即搬離婆家，在系爭房屋居住，惟上訴人嗣後又獨自搬回婆家，且更換手機號碼，不與伊聯絡，兩造自91年4月起，分居至今，伊無法連絡上訴人，上訴人有時搬到雲林斗六姑姑家居住，伊回文山區祖厝找上訴人，但未找到，而伊迄今仍居住於系爭房屋，未曾遷離。
且都是伊工作養上訴人，伊並無遺棄上訴人之情形，伊並未做錯事，伊不想離婚云云，資為抗辯。
並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
㈠兩造於90年1月6日結婚，被上訴人於婚前已知悉上訴人患有輕度智能障礙之情形，並領有身心障礙手冊。
㈡兩造於婚後原共同居住於文山區上訴人之祖厝，約1年後搬至系爭房屋居住。
㈢兩造自91年4月起迄今均處於分居狀態等事實，為兩造所不爭執（見本院卷第37頁反面之筆錄、第41頁之書狀），並有戶籍謄本、上訴人之身心障礙手冊、臺北地院96年度婚字第442號民事判決可證（見原審卷第9頁、第30頁、本院卷第64-1頁），堪信為真實。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院98年9月14日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第37頁反面之筆錄）。
茲就兩造之爭執點及本院判斷，分述如下：
㈠按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚，同條第2項定有明文。又按
民法第1052條第2項前段規定：「有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚」，其目的在
使夫妻請求裁判離婚之事由，較富彈性，故夫妻間發生之
情事，苟足使婚姻難以維持，縱不符同條第1項所列各款
情形，仍得依上開第2項規定訴請離婚（最高法院91年度台上字第1023號判決意旨參照）。
又夫妻之一方有民法第一千零五十二條第一項各款以外之重大事由，難以維持婚
姻者，夫妻之一方得請求離婚。所謂「有前項以外之重大
事由，難以維持婚姻者」，乃抽象的、概括的離婚事由，
係民法親屬編於七十四年修正時，為因應實際需要，參酌
各國立法例，導入破綻主義思想所增設，其目的在使夫妻
請求裁判離婚之事由較富彈性。但其事由應由夫妻一方負
責者，僅他方得請求離婚，是其所採者為消極破綻主義精
神，而非積極破綻主義。因此，若夫妻雙方均為有責時，
則應衡量比較雙方之有責程度，如雙方之有責程度相同，
則雙方均得請求離婚，以符公平，且符合民法第一千零五
十二條第二項規定之立法目的（最高法院95年度台上字第1450號裁判要旨參照）。
㈡上訴人主張兩造於90年1月6日結婚，於婚前，被上訴人已知悉上訴人存有輕度智能障礙之情，於婚後自應負有照顧
看護上訴人之責任。兩造婚後約一年即共同搬離上訴人位
於文山區之祖厝，搬至系爭房屋居住，約半年，兩造因細
故發生口角，被上訴人即要求上訴人離家，上訴人返回文
山區祖厝後，卻無意履行其照顧看護上訴人以及共同經營
婚姻生活之義務，兩造自91年4月起，分居至今，兩造已喪失維持婚姻之意欲等語。經查：
⒈兩造自91年4月起分居至今之事實，亦為被上訴人所不爭執（見本院卷第37頁反面之筆錄、第41頁之書狀），足見兩造逾7年期間均未共同生活。
⒉又兩造於90年1月6日結婚，被上訴人於婚前已知悉上訴人患有輕度智能障礙之情形，並領有身心障礙手冊。兩
造於婚後原共同居住於文山區上訴人之祖厝，約1年後
搬至系爭房屋居住之事實，亦為被上訴人所不爭執。再
參以戶籍謄本記載兩造於90年1月6日結婚，於同年月8日遷入上訴人文山區之祖厝（見原審卷第9頁之戶籍謄
本），且上訴人之戶籍自75年4月25日遷入上開文山區祖厝後，即未變更戶籍地，是上訴人主張兩造自文山區
祖厝搬至系爭房屋居住約半年，因細故發生口角，上訴
人即返回文山區祖厝等語，自屬可信。
⒊雖被上訴人辯稱兩造婚後不久即搬離婆家，在系爭房屋
居住，惟上訴人嗣後又獨自搬回婆家，且更換手機號碼
，不與伊聯絡，伊無法連絡上訴人，上訴人有時搬到雲
林斗六姑姑家居住，伊回文山區祖厝找上訴人，但未找
到云云。惟證人即上訴人姑姑甲○○證稱：「（兩造）
剛開始跟公婆住一起，後來出去住是租房子或買房子我
不清楚。何時搬出去住，我不清楚，我是聽我嫂嫂講才
知道。」、「我不清楚上訴人何時去上班，但搬出去後
，我侄兒（即上訴人）有去電子公司上班，我侄兒放假
會到我家來，我是聽我嫂嫂講，他在電子公司上班，上
訴人來我家也說他在電子公司上班。上訴人告訴我，他
的錢均被他太太（即被上訴人）拿走，我不知道他一個
月賺多少，我有問他上班有錢，為何還來跟我借錢。他
上班的時候，我給他三、五千或五、六千最多，但我還
幫他繳電話費，我幫他繳了五、六次電話費，電話費有
五、六千，有一次還繳到一萬二。他結婚以後，我給他
很多次，快要一百萬，他沒結婚前，是我養他。上訴人
是我四哥的小孩，上訴人父母離婚後，上訴人是我大嫂
養的，大嫂過世後，上訴人就住我家，他沒跟被上訴人
住一起時，均跑到我家住。兩造結婚時，是先回上訴人
親生母親指南路住所（即文山區祖厝）居住，上訴人有
一天來我家就不走了。我趕他走，他說他太太把他趕出
來，我問他為何趕你出來，他說不知道，他睡覺都睡地
上，他太太不讓他睡床上。上訴人在我家一直住到他母
親過世，他才搬到他外甥女（他親生姐姐的小孩）家住
，住木柵指南路與景華街…」、「…我只有結婚時見過
被上訴人，以後也沒有看過，現在是外甥女在照顧（上
訴人），這兩天（上訴人）又住我家，他沒跟我說請求
離婚的事，是外甥女跟我講我才知道這事，他從來不多
講，有時問他他還不講，我經常趕他走，他都說他太太
不要他。」等語（見本院卷第38頁之筆錄）。足見被上
訴人未照顧上訴人，並將上訴人趕出系爭房屋，顯有惡
意遺棄上訴人之情形。而上訴人搬離系爭房屋後即居住
於戶籍所在地文山區之祖厝，偶而至姑姑家，或其外甥
女家。而被上訴人於婚前即知悉上訴人患有輕度智能障
礙之情形，上訴人搬離系爭房屋後，僅能居住文山區祖
厝，或親戚家，被上訴人並非無法找到上訴人。是被上
訴人辯稱伊無法連絡到上訴人云云，自不足取。
⒋被上訴人既未積極連絡上訴人，且有惡意遺棄上訴人之
情形；而上訴人或其家人亦未積極聯絡被上訴人，促使
兩造能共同生活，兩造既不積極連絡對方，兩造之有責
性相同。且自91年4月起分居至今，被上訴人顯無意與
上訴人維持實質正常婚姻關係，足見兩造已無心維持婚
姻，兩造之婚姻已生破綻，無回復之希望，於主觀及客
觀上已無法維持婚姻生活，顯有難以維持之重大事由，
揆諸前開說明，上訴人依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，請求離婚，自屬有據。
四、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款及第2項之規定，請求准與被上訴人離婚，自屬正當，應予准許。
從而原審所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示。
五、至本件事證已明，其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 邱瑞祥
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 詹麗珠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
正本係照原本作成。