臺灣高等法院民事-TPHV,98,家上,175,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第175號
上 訴 人 乙○
被上訴人 甲○○（原名施素蘭）
471巷22號

上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國98年5月5日臺
灣桃園地方法院98年度婚字第24號第一審判決提起上訴，本院於中華民國98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實與理由
一、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件上訴人起訴主張：兩造於民國（下同）50年6月30日結婚，約定夫從妻隨，婚後感情初尚融洽，不料被上訴人於80年間將戶口遷出，離家出走，至今已17年未履行同居義務，且聲請核發通常保護令達4次，顯係惡意遺棄上訴人在繼續狀態中，為此爰依民法第1052條第1項第5款之規定，請求判決兩造離婚等語。並聲明：請准上訴人與被上訴人離婚。
三、被上訴人則以：被上訴人係因上訴人拒絕給付生活費，迫於無奈下返回彰化娘家替人作衣服謀生，被上訴人搬至彰化後，上訴人亦不時至被上訴人彰化住處與被上訴人同住，期間曾多次對被上訴人施暴，被上訴人因不堪上訴人之家庭暴力行為，而向台灣彰化地方法院（下稱彰化地院）聲請核發通常保護令。
被上訴人幾乎每月均有返回中壢住處，但上訴人一直找被上訴人麻煩，還破壞門鎖，不讓被上訴人居住。
97年及98年過年被上訴人均有返回中壢住處，然上訴人卻故意前往彰化及大陸地區，不與被上訴人同住，被上訴人並無惡意遺棄上訴人之行為等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。
㈡准上訴人與被上訴人離婚。
被上訴人答辯聲明為：上訴駁回，第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、按夫妻之一方，以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款固定有明文。
然民法第1052條第1項第5款所謂以惡意遺棄他方，係指夫或妻無正當理由，不盡同居之義務而言，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，妻與夫失和歸寧居住，久未返家，如僅因夫迄未過問而出此，別無拒絕同居之主觀情事，尚難謂為惡意遺棄（最高法院39年度台上字第415號、40年台上字第91號判例意旨參照）。
本件上訴人主張兩造為夫妻關係，現婚姻關係存續中，被上訴人於80年間搬至彰化娘家居住等事實，有兩造戶籍謄本在卷可稽（見原審卷第28、29頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
至上訴人主張被上訴人惡意遺棄，則為被上訴人所否認。
查被上訴人固自80年間自兩造住處遷出，返回彰化娘家居住，然上訴人自承被上訴人搬走後會不定期與其聯絡，且偶會返回中壢住處，98年過年期間被上訴人確有回家，兩造分居後，上訴人亦會至被上訴人彰化住處與被上訴人同住，且有在彰化種菜，以前就是中壢、彰化兩邊住等語（見原審卷第37、39頁），足見被上訴人搬至彰化後，仍偶與上訴人在中壢或彰化住處共同生活，被上訴人並無拒絕與上訴人同居之主觀情事，與民法第1052條第1項第5款所謂之惡意遺棄，即屬有間。
六、又上訴人曾多次對被上訴人實施家庭暴力，經彰化地院核發下列通常保護令：㈠於90年10月8日核發90年度家護字第286號通常保護令，命上訴人不得對被上訴人實施身體及精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於被上訴人為騷擾之聯絡行為，應最少遠離被上訴人住處100公尺，保護令之有效期間為8月。
㈡於92年8月15日核發92年度家護字第284號通常保護令，命上訴人不得對被上訴人實施身體及精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於被上訴人為騷擾之聯絡行為，應在92年9月10日前遷出被上訴人住所，並遠離被上訴人住處至少100公尺，保護令之有效期間為1年。
㈢於93年12月21日核發93年度家護字第724號通常保護令，命上訴人不得對被上訴人實施身體及精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於被上訴人為騷擾之聯絡行為，應最少遠離被上訴人住處及工作場所100公尺，保護令之有效期間為1年。
㈣於95年1月27日核發94年度家護聲字第28號通常保護令，命上訴人不得對被上訴人實施身體及精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於被上訴人為騷擾之聯絡行為，應遠離被上訴人住處及工作場所至少100公尺，保護令之有效期間為1年。
㈤於96年10月27日核發96年度家護字第441號通常保護令，命上訴人不得對被上訴人實施身體及精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於被上訴人為騷擾之聯絡行為，應遠離被上訴人住處至少50公尺，保護令之有效期間為1年。
㈥於97年11月28日核發97年度家護聲字第25號通常保護令，命上訴人不得對被上訴人實施身體及精神上不法侵害之行為，不得直接或間接對於被上訴人為騷擾之聯絡行為，應遠離被上訴人住處至少50公尺，保護令之有效期間為1年等情，有上開通常保護令在卷可參（見原審卷第68至80頁）。
而上訴人因違反上開92年度家護字第284號、93年度家護字第724號及96年度家護字第441號通常保護令，犯有家庭暴力防治法第50條之違反保護令罪，經彰化地院先後以93年度易字第238號刑事判決、95年度簡上字第40號刑事判決及98年度簡上字第17號刑事判決判處有期徒刑4月、4月及5月確定，亦有上開刑事判決書在卷足憑（見原審卷第58至67頁），足見上訴人確有對被上訴人實施家庭暴力之慣行，且上開保護令均命上訴人遠離被上訴人之住居所，則被上訴人未與上訴人同居，客觀上亦難認被上訴人有何違背同居義務之事實，顯與民法第1052條第1項第5款所謂惡意遺棄之要件不符，上訴人主張被上訴人惡意遺棄，並依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚，即非有據。
七、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人惡意遺棄，為不足採，被上訴人抗辯並無惡意遺棄上訴人，則屬可信。
從而，上訴人依民法第1052條第1項第5款，請求准許上訴人與被上訴人離婚，為無理由，不應准許。
原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。
上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第三庭
審判長法 官 林敬修
法 官 吳青蓉
法 官 張靜女
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。