臺灣高等法院民事-TPHV,98,家上,47,20090310,1

臺灣高等法院民事判決 98年度家上字第47號
上 訴 人 乙○
訴訟代理人 卓忠三律師
陳玉民律師
李珮琴律師
被 上訴 人 甲○○

上列當事人間離婚等事件，上訴人對於中華民國98年1月16日臺
灣基隆地方法院97年度婚字第223號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決廢棄，發回臺灣基隆地方法院。

事實及理由
一、按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。
但以因維持審級制度認為必要時為限。」
民事訴訟法第451條第1項定有明文。
又「訴訟代理人就其受委任之事件有為一切訴訟行為之權。
但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」
、「訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該代理人為之。
但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人。」
同法第70條第1項、第132條亦詳有明文。
可知，訴訟代理人受送達之權限如未受限制，當然包括收受送達之權限，是對於當事人本人為送達者，仍應向訴訟代理人為之。
二、上訴人主張：本件繫屬於原法院時，上訴人於民國97年9月16日即委任吳秉林為訴訟代理人，就本件有為一切訴訟行為之權，其受送達之權限未受任何限制，嗣並由吳秉林代理上訴人進行調解程序，惟原法院於調解不成立後，無論開庭或其他相關通知，均未對吳秉林送達，顯有違民事訴訟法第
132條之規定，上訴人及吳秉林亦因原法院未送達該開庭通知，而無法知悉開庭期日並準時到庭，致原法院依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，原法院之送達程序顯有重大瑕疵，嚴重損害上訴人之審級利益，爰依民事訴訟法第
451條第1項規定，聲明廢棄原判決，發回原法院續行審理等語。
三、經查：
㈠上訴人曾於97年9月16日委任吳秉林為訴訟代理人，就本件訴訟（原法院）有為一切訴訟行為之權，並授予特別代理權，有民事委任狀可按（原審卷第26頁），吳秉林亦因之於97年9月16日及同年10月28日代理上訴人到庭進行調解程序，惟原法院於上述調解不成立改分案後，訂於97年12月10日及98年1月13日之言詞辯論期日通知書，均僅送達上訴人，而未送達吳秉林，復因上訴人未前往彰化縣警察局彰化分局民族派出所領取寄存於該派出所之前揭開庭通知書，經原法院於98年1月13日以上訴人經合法通知無正當理由未到庭為由，准被上訴人聲請一造辯論而為上訴人敗訴之判決（原審卷第25頁、33頁、44頁、50頁、58頁），則揆諸前開一之說明，原法院未將上開言詞辯論通知書送達吳秉林，核與民事訴訟法第132條規定相違，準此，原法院所進行之上開言詞辯論程序，自屬有重大瑕疵。
㈡依上說明，原法院之訴訟程序既有重大瑕疵，且上訴人復聲明廢棄原判決發回原法院，自係不同意由本院就本件自為實體裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵（本院卷第6至8頁），為維持審級制度，乃有將本件發回原法院更為裁判之必要。
從而，上訴人執此指摘原判決不當，聲明廢棄，發回原法院，以維審級利益，自屬有理由。
爰不經言詞辯論將原判決廢棄，發回原法院即臺灣基隆地方法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第453條、第451條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
民事第十二庭
審判長法 官 陳駿璧
法 官 連士綱
法 官 陳邦豪
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
書記官 李佳樺
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。