臺灣高等法院民事-TPHV,98,建上,32,20090908,1

臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第32號
上 訴 人 皇寓營造工程股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 蔡欽源律師
複代 理人 陳宇莉律師
被上 訴人 台北縣烏來鄉公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 丁福慶律師
複代 理人 陳智勇律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國97年1 月31日臺灣臺北地方法院95年度建字第73號第一審判決提起上訴，本院於民國98年8 月18日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及命上訴人負擔訴訟費用之裁判廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新台幣陸萬柒仟捌佰叁拾捌元，及自民國九十四年一月七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

其餘上訴駁回。

第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分，及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔百分之四，餘由上訴人負擔。

事實及理由被上訴人之法定代理人原為張雲龍，於民國（下同）97年2 月21日變更為鍾鼎昌，再於97年5 月20日變更為張金榮，再於97年10月28日變更為黃麗足，再於98年7 月16日變更為甲○○，有被上訴人提出台北縣政府97年2 月21日北府民行字第09701119612 號函、97年5 月19日北府民行字第0970366337號函、97年10月24日北府民行字第0970785195號函、98年7 月14日北府民行字第09805766351 號令可稽（本院卷1 第61、91、159 頁；

卷2 第83頁），經張金榮、黃麗足、甲○○先後聲明承受訴訟（本院卷1 第89、158 頁；

卷2 第82頁），合於民事訴訟法第170條、第175條第1項，應予准許。

上訴人起訴主張：兩造於92年12月31日簽訂烏來公三公園至保慶宮觀光遊憩登山步道設施工程（下稱系爭工程）契約（下稱系爭契約），由伊施作A、B區○○○道（即往保慶宮步道）之挖填整平、回填沃土、造型景觀枕木石步道、天然級配舖壓、碎石級配舖壓、假設工程、施工便道及復舊等工作，總價新台幣（以下同）5,220,000 元。

嗣被上訴人於93年4月20 日指示辦理變更設計，縮短原步道長度、增加C區（即往熊空步道）工程，於台北縣政府簽准後施作。

台北縣政府建設局指派林慶泓於93年4 月22日指示伊趕工並配合於93年4 月30日前完工，可見台北縣政府已同意變更設計。

被上訴人亦指派技師丙○○於93年5 月1 日指界及指示伊立即施作C 區，並於93年4 月29日函請台北縣政府將變更設計預算書圖轉送交通部觀光局於93年5 月14日同意核備。

伊已於93年5 月18日全部完工，經被上訴人委任之監造設計單位皇朝工程顧問股份有限公司（下稱皇朝公司）結算實作金額為3,803,784 元，但伊於93年7 月29日催告被上訴人付款遭拒，為此本於系爭契約，求為命被上訴人給付3,803,784 元，及自93年7 月29日起至清償日止按年息5%計算之利息，伊併願供擔保，請准宣告假執行等語。

被上訴人以：兩造於93年4 月20日約定C 區需俟台北縣政府核准變更設計，經伊通知上訴人施作，上訴人始能施作，嗣台北縣政府建設局人員於93年5 月12日指示C 區不宜施作，即台北縣政府否決變更設計，況依系爭契約第19條第1項、第5項及民法第166 規定，兩造約定增加C 區部分未以書面為之，該部分契約不成立，但上訴人早已擅自施作，不得請求伊支付C 區工程款，僅能就原審囑託台北市測量技師公會（下稱鑑定人）測量A、B區實作面積3,436 平方公尺，請求支付工程款；

皇朝公司與上訴人間關係密切，利害同一，有偏袒上訴人情形；

上訴人施作之枕木石尺寸未達約定標準，依系爭契約第15條第5項第5款後段、第4條第4項規定，應扣除工程款230,884 元，或依民法第337條規定，與上訴人請求之工程款抵銷；

依系爭契約第15條第6項、第7項、第17條第4項規定，兩造於93年5 月26日初驗發現之缺失，上訴人迄93年9 月13日始完成複驗，至93年11月12日始完成驗收，逾期156 天，應給付違約金447,659 元，並與上訴人請求之工程款抵銷；

依系爭契約第16條、第14條第8項第1 、6 款規定，於94年2 、3 月保固期間內發現枕木磚滑動、破損，於94年3 月2 日、4 月1 日通知上訴人改善，上訴人未改善，應扣保固金67,149元，並與上訴人請求之工程款抵銷等語，資為抗辯。

原審判命被上訴人應給付上訴人1,596,322 元，及自93年7 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息，並為附條件之准、免假執行宣告，另駁回上訴人其餘之訴及假執行聲請。

被上訴人就敗訴部分未聲明不服。

上訴人就敗訴部分提起上訴，聲明求為：㈠原判決關於駁回上訴人下開第㈡項之訴部分（上訴人誤載為「原判決不利於上訴人之部分」，見本院卷2 第86頁）廢棄；

㈡被上訴人應再給付上訴人2,207,462 元，及自93年7 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息；

㈢前項聲明，願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則答辯聲明求為：㈠駁回上訴；

㈡如受不利判決，願供擔保，請求免為假執行。

關於C 區工程是否為系爭契約之工作，論述如下：

㈠上訴人主張：兩造於92年12月31日簽訂系爭契約，約定由伊施作A、B區○○○道（即往保慶宮步道）之挖填整平、回填沃土、造型景觀枕木石步道、天然級配舖壓、碎石級配舖壓、假設工程、施工便道及復舊等工作，總價5,220,000 元等語，提出工程契約書為證（原審卷1 第11至43頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈡上訴人主張：A、B區部分用地因地主抗爭而無法施工，兩造於93年4 月20日召開會勘會議，約定「土地使用問題無法克服，無法施作部分，請設計單位辦理變更設計，於縣府簽准同意後移往先前規劃往熊空段施作。」

等語，提出上訴人92年12月30日皇營字第2003123001號函、93年1 月12日皇營字第20040112001 號函、被上訴人93年2 月25日北縣烏產觀字第0930000534號函、會勘紀錄為證（原審卷1 第44至47頁）。

惟依被上訴人提出93年4 月20日之原始會勘紀錄，記載結論為「工程用地無法施作部分，請設計單位辦理變更設計（減賬）；

至於新增設往熊空步道部分，需俟縣政府簽准同意後，再請承商（皇寓營造）前往施作。」

（原審卷1 第88、89頁），且上訴人提出之會勘紀錄未有被上訴人之簽認，被上訴人提出之會勘紀錄則經上訴人、皇朝公司簽認，應以後者記錄之內容為準。

可見系爭契約原定A、B區工程有部分用地無法施工，兩造乃於93年4 月20日約定辦理變更設計手續，刪除A、B區因用地無法施作部分之工程，增加C 區工程，並以該變更設計經台北縣政府核准為契約變更之停止條件之一。

㈢按系爭契約第19條第1項規定：「甲方（即被上訴人）於必要時得於本契約所定之範圍內通知乙方（即上訴人）變更本契約（含新增項目），乙方於接獲通知後應向甲方提出本契約標的、價金履約期限、付款期程或其他本契約內容需變更之相關文件。

本契約價金之變更，其底價依採購法第46條第1項之規定。」

、第2項規定：「乙方於甲方接受其所提出須變更之相關文件前，不得自行變更本契約。」

、第5項規定：「本契約之變更，非經甲方及乙方雙方合意，作成書面紀錄並簽名或蓋章者，無效」（見原審卷1 第33頁）。

查兩造於93年4 月20日合意辦理變更設計手續，刪除A、B區因用地無法施作部分之工程，增加C 區工程，將使系爭契約所定工作內容（包括施工區域、預估工作數量、價額）產生變動，屬於變更契約性質，依上開約定，兩造雖合意變更系爭契約，但仍應以兩造就變更之內容簽署書面，為發生契約變更效力之停止條件之一（另一停止條件為經台北縣政府核准變更設計）。

㈣上訴人主張：系爭契約第3條規定：「本契約價金之給付，依本條之附件規定方式辦理。」

，該附件第2條規定：「依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」

、第4條規定：「本契約實際施作或供應之項目、數量總計金額逾預算金額時，應辦理契約變更，據以給付逾越該額度之契約價金；

而實際施作或供應之項目、數量總計金額在預算以下，且屬其既有項目之加減者，得不另辦理契約變更。」

（見原審卷1 第13、37頁），系爭工程刪除A、B區因用地無法施作部分工程，增加C 區工程後，其數量、項目未超出原預算金額，得免辦理契約變更云云。

惟查，上開系爭契約附件規定係針對系爭契約原定A、B區工程之工作項目、數量，經上訴人施作後，結算其實作項目、數量之總價額，未超過原預算金額者，得不辦理契約變更。

至兩造合意刪除A、B區因用地無法施作部分工程，及增加C 區工程，已導致工作區域、範圍變更，與系爭契約原定A、B區工程已有不同，顯非就原定工作實作後，數量、項目有所增減情形，自無適用上開規定，以變更設計後結算實作總價額未超過原預算金額，認為無庸辦理契約變更，是上訴人此部分主張洵非可採。

㈤兩造、台北縣政府建設局、皇朝公司於93年4 月22日會勘，作成會勘記錄，記載「請承商（皇寓）增派機具、人員趕工，並配合於93年4 月30日前完工。

需辦理變更設計部分，請監造設計單位（皇朝）於93年4 月26日前提報變更設計書圖送鄉公所審核轉陳。」

。

台北縣政府於93年4 月23日發函指示被上訴人謂「本工程前因地主未同意施工，導致本工程未能依原設計順利施工部分，請貴所儘速依政府採購法相關規定辦理契約變更手續，以利本工程順利結案。

又依交通部觀光局93年4月8 日觀技字第0930009204號函，已同意本工程展延至93年4月30日前完工，請貴所應積極督促承包商提趕工計畫，並增派工班施工，務必於規定期限內完工。」

。

被上訴人於93年4 月29日函請台北縣政府將第一次變更設計預算書圖轉送交通部觀光局核備。

經交通部觀光局於93年5 月14日通知台北縣政府，同意備查台北縣政府於93年4 月29日轉送之第一次契約變更預算書圖案等事實。

有上訴人提出被上訴人93年5 月4 日北縣烏產觀字第0930004512號函、93年4 月29日北縣烏產觀字第0930003975號函、台北縣政府93年4 月23日北府建技字第0930333801號函、第一次修正變更預算書圖、交通部觀光局93年5 月14日觀技字第0930012726號函，及交通部觀光局98年2 月16日觀技字0980003806號函可稽（原審卷1 第48至51、175 、255 至259 頁；

本院卷2 第3 至10頁），為兩造所不爭執，堪予認定。

交通部觀光局既於93年4 月29日始收受台北縣政府轉送第一次變更設計預算書圖，上開台北縣政府93年4 月23日北府建技字第0930333801號函所載「交通部觀光局93年4 月8 日觀技字第0930009204號函，已同意本工程展延至93年4 月30日前完工」，自係指展延系爭契約原定A、B區工程之完工期限，上開93年4 月22日會勘紀錄記載要求上訴人趕工並配合於93年4 月30日前完工者，亦應係針對A、B區工程，而不包括增加之C 區工程。

是上訴人以台北縣政府建設局於93年4 月22日要求其於93年4 月30日前完工之事實，主張台北縣政府已於斯時核准同意變更設計，增加C區工程云云，委無可取。

㈥被上訴人抗辯：兩造、皇朝公司、台北縣政府建設局於93年5月12日會勘，作成會勘記錄，記載結論「經勘查本工程目前仍有部分未完成，請承辦單位督促承包商積極派員趕工施作，又依據『擴大公共建設振興經濟暫行條例』第14條規定，本（93）年6 月17日以後，預算未執行部分，應依預算法規定解繳國庫。

請烏來鄉公所務必於規定期限內..完成本工程驗收、結算及核銷作業手續。

．．本工程鄉公所於第一次變更設計通往熊空步道部分，施工方式已影響地質環境甚鉅，為保護當地景觀環境，該區○○○道工程，不宜施作，已施工部分，請鄉公所務必督促承包商做好復原及保育等相關水土保持設施，並於出入口做好阻絕措施。」

等語，提出台北縣政府93年5 月18日北府建技字第0930385216號函為證（原審卷1 第90至92頁），為上訴人所不爭執，堪信為真正。

依擴大公共建設振興經濟暫行條例（於93年5 月4 日起當然廢止）第6條規定，台北縣政府轉送第一次變更設計預算書圖予交通部觀光局備查，目的係確定此變更設計所需預算，仍在交通部觀光局前就系爭契約（即公共建設計畫項目）核定之預算額度內，尚難以台北縣政府轉送第一次變更設計預算書圖予交通部觀光局備查之行為，推論台北縣政府已核准變更設計，此由被上訴人提出台北縣政府98年5 月19日北府技字第0980396430號函，記載「變更設計僅預算書圖奉交通部觀光局同意備查，實際施作前仍需完成相關行政程序，包括：依法簽准辦理限制性招標與原廠商進行議（價）約、辦理現場會勘確認實際施作範圍，及通知廠商進場施作等」（本院卷2 第51、52頁），即可窺見。

又查，台北縣政府於93年5 月12日明示系爭契約第一次變更設計案，其中通往熊空步道（即增加C 區工程）部分，不予核准，且台北縣政府既表示不核准增加C 區工程，自不可能同時要求被上訴人督促上訴人施作C 區工作，是上開結論所指「本工程目前仍有部分未完成，請承辦單位督促承包商積極派員趕工施作」，應係指A、B區工程，而與C 區工程無涉。

至上訴人主張：台北縣政府已核准C 區工程之變更設計，嗣後始因該工程影響地質環境，要求伊復原；

台北縣政府建設局承辦人黃碩耀於上開函文上記載擬辦意見「依會勘紀錄及相關規定辦理。

因往熊空步道部分刪除不作，擬請設計單位修正第一次變更設計書圖（減帳）後，再函請縣府及交通部觀光局核備。」

字樣，可見C區工程原存在，否則無庸表示「刪除不作」云云。

然查，上訴人縱未開始施作C 區工程，台北縣政府建設局仍具有審查該工程是否影響地質環境之專業能力，是上開會勘紀錄之結論第3點，係台北縣政府建設局針對現場狀況所作指示，與台北縣政府曾否核准C 區工程變更設計之事實認定無關。

再查，交通部觀光局於93年5 月14日同意備查第一次契約變更預算書圖，該變更內容包括增加C 區工程部分，但台北縣政府已於93年5 月12日表明不同意此部分變更設計，故黃碩耀為上開擬辦意見，係指原轉送交通部觀光局備查之變更預算書圖中關於增加C 區工程部分已「刪除不作」，必須重新編製第一次契約變更預算書圖送交通部觀光局備查，尚難推論台北縣政府曾核准增加C區工程之變更設計案，是上訴人上開主張不足為憑。

㈦上訴人主張：台北縣政府於93年5 月17日通知被上訴人「第一次契約變更案... 經交通部觀光局同意備查，請貴所務必於本（93）年6 月17日規定期限內... 完成本工程驗收、結算及核銷作業手續」，提出台北縣政府93年5 月17日北府建技字第0930380625號函為證（原審卷1 第54頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

查交通部觀光局於93年5 月14日通知同意備查台北縣政府於93年4 月29日轉送之第一次契約變更預算書圖案，但台北縣政府早於93年5 月12日向兩造表明不核准增加C 區工程，是台北縣政府於93年5 月17日發上開函文，目的係指示被上訴人就交通部觀光局同意備查之契約變更預算書圖中有關A、B區變更設計後之工程，應於法定限期內完成驗收、結算及核銷作業手續，尚難解為台北縣政府改變原意，核准增加C 區工程之變更設計案。

㈧上訴人主張：被上訴人指派技師丙○○於93年5 月1 日指界並指示伊立即施作C 區工程云云，為被上訴人否認。

查證人丙○○於97年7 月7 日證稱：「已經從烏來鄉公所退休。

（問：證人是否於93年5 月間就系爭工程到現場指界？）當時烏來鄉公所課長叫我去指界，範圍是保慶宮到熊空那一段，是93年間的事，課長說廠商要開那一條路，叫我到現場指界出保留地的範圍。

（問：指界時，現場是否已經開始施工？）有施作一小段，還沒有做到裡面，當時也還沒有做到保留地的範圍，我不清楚兩造約定的施工路線，也不知道施工路線是否會經過保留地，課長只叫我去指何處是保留地。

（問：被上訴人有無指示證人通知上訴人或皇朝公司開工？）沒有。

（問：當時課長有沒有表示熊空部分在施工範圍內？）課長只跟我說指界到保留地的範圍，沒有說是不是要開路過去，課長說保慶宮到西羅岸，廠商將來可能要做，叫我先去指界。

（問：當時被上訴人是否知道上訴人已施作該部分？）不清楚。」

（本院卷1 第100、101 頁），足見被上訴人係指派丙○○就C 區工程範圍指界，而非指示上訴人在系爭契約完成變更手續前，先行施作C 區工程，上訴人之主張顯非可採。

㈨上訴人主張：台北縣政府公共工程查核委員於93年5 月12日查核系爭工程，於查核記錄彙整表記載施工進度90%（-10%），即進度落後10% ，對照系爭工程之施工日報表記載伊於93年5月11日施作B 區、進度90% ；

93年5 月12日未出工、進度90%；

93年5 月13日施作C 區、進度92% ；

93年5 月14日至18日施作C 區、進度100%，可知查核記錄彙整表所指進度落後10% ，指C 區工程，故台北縣政府當時已核准變更設計云云，以其提出之施工日報表（原審卷1 第150 至157 頁）及被上訴人提出之台北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整表（原審卷1 第95頁）為證。

被上訴人則否認查核記錄彙整表所指進度落後10%，指C區工程，及施工日報表記載之內容真正。

查：

⒈系爭契約第10條第1項固規定，被上訴人委託皇朝公司執行監造作業，其職權同被上訴人指派之工程司，即得代表被上訴人監督上訴人履行系爭契約各項約定應辦事項（原審卷1 第21頁）。

惟被上訴人抗辯：上訴人之董事長乙○○兼任皇朝公司之董事及工程專員；

上訴人之總經理沈晏莛即皇朝公司之實際負責人兼總經理等情，有上訴人提出之變更登記表（原審卷1 第9 、10頁），及被上訴人提出之變更登記表、組織表（原審卷1 第188 至190 頁）可稽。

又參以台灣台北地方法院檢察署96年度偵字第2278號、原法院96年度訴字第618 號、本院97年度上訴字第1291號，被上訴人控告皇朝公司沈晏莛將「92年度部落產業整體發展部落新風貌工程」之招標底價洩漏給上訴人，違反政府採購法之刑事案件中，皇朝公司登記董事長簡志勇於95年9 月28日陳稱：「工程顧問公司負責人需具備技師資格，所以當我應徵進入皇朝公司時，沈晏莛便告知我必須擔任皇朝公司的負責人.. 實際負責人為沈晏莛」（見96年度偵字第2278號卷影本第15頁）、於96年12月18日證稱：「（皇朝公司）老闆是沈晏莛」（96年度訴字第618 號卷影本第199 頁）；

乙○○於95年9 月28日證稱：「皇寓公司... 總經理是沈晏莛，主要負責皇寓公司工程的招標案件的決策」（見96年度偵字第2278號卷影本第18頁）；

證人林猶堯於95年9 月29日證稱：「皇朝公司跟皇寓公司的工作沈晏莛偶爾會請我做一些技術上的協助」（見96年度偵字2278號卷影本第24頁）、於96年12月18日證稱：「（問：皇朝公司真正老闆？）應認是沈晏莛」（96年度訴字第618 號卷影本第201 頁）；

黃妙羚於96年12月18日證稱：「去年我到皇寓去上班，看他們的帳... 有看到一筆20萬... 乙○○就說我們的牌就是跟皇朝公司買的... （問：皇寓公司地址？）樹林市○○路415 號3 樓... 是租的，屋主好像是沈晏莛... 我那時是跟沈晏莛說現在公司一直在虧錢，是不是可以少報一點，沈晏莛說他與乙○○是朋友，等我們工程款有進來時他再跟乙○○討論看怎麼付，這段時間先讓我們暫緩」（96年度訴字第618 號卷影本第208 、209 頁），經檢察官對沈晏莛提起公訴（見96年度偵字2278號卷影本第111 頁）後，先後經原法院、本院判處沈晏莛罪刑在案。

另台北縣政府與皇朝公司間政府採購法事件，經台北高等行政法院以94年度訴字第3853號判決認定皇朝公司就上訴人提出之估驗單、估驗工程數量計算表未據實審核，皇朝公司提出上訴，最高行政法院以97年度判字第923 號判決駁回上訴，有被上訴人提出之判決書可稽（原審卷1 第295 至304 頁；

本院卷1 第163 至167 頁）。

堪認沈晏莛同時擔任上訴人、皇朝公司之經理人，依公司法第8條規定，同時具有兩家公司之負責人身分，且沈晏莛與上訴人之董事長間有緊密情誼、利害與共，皇朝公司除於系爭工程未盡監造責任外，甚至實施不法行為，協助上訴人投標其他公共工程，被上訴人抗辯皇朝公司簽認上訴人之施工日誌、施工日報表，有相互勾串之虞，非不可信。

則皇朝公司就系爭工程如有違背委任事務之情事，上訴人既不能諉為不知，當無從主張依系爭契約第10條第1項規定，以皇朝公司之違法行為，視同被上訴人之行為。

從而，上訴人未提出其他具體證據證明其於93年5 月11日已完成A、B區工程之事實，本院認為尚無從單以施工日報表之記載，認定有此一事實，進而推論台北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整表所指進度落後10% ，指C 區工程。

⒉上開台北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整表顯示查核時間為93年5 月12日13時，在場人員包括被上訴人之職員簡福正、黃碩耀（見原審卷1 第93頁）。

揆之上開93年5 月12日會勘記錄記載會勘時間為當日10時，在場人員亦包括被上訴人之職員簡福正、黃碩耀（見原審卷1 第92頁），則台北縣政府建設局於會勘時已明示不核准施作C 區工程，之後台北縣政府進行公共工程施工品質查核，依常理言，當不可能將未核准增加之工程，列入系爭契約約定工程進度之查核範圍。

⒊依上訴人提出被上訴人針對上開施工品質查核記錄，向台北縣政府呈報「93年度5 月份公共工程施工查核缺失改善成果報告」，其中「工程缺失改善對策及追蹤表」針對施工進度落後10% 部分，記載改善對策為「承商已發文提送趕工計畫。

（詳附件六-2）」（原審卷1 第158 、165 頁）。

而揆之被上訴人提所謂「附件六-2」，乃上訴人於93年4 月20日就系爭契約原定A、B工程編製之趕工計劃書（本院卷2 第53至69頁），顯見台北縣政府公共工程施工品質查核記錄彙整表所指進度落後10% ，與C區工程無涉，上訴人上開主張無可憑採。

⒋上訴人主張：台北縣政府以伊違反水木保持法，處分罰鍰等，經行政院農業委員會以94年1 月12日農訴字第0930148151號訴願決定，認定伊係依被上訴人指示施作，而撤銷原處分；

又行政院農業委員會以伊違反森林法，處分罰鍰，經行政院訴願審議委員會以96年3 月28日院臺訴字第0960082940號訴願決定，認定上訴人施工部分在系爭工程變更設計後之預定施工範圍等語，提出訴願決定書為證（本院卷1 第152 至156 頁）。

惟各該訴願決定所認定之事實，於本件民事訴訟無拘束力，本院仍得就兩造主張之事實及其所聲明之證據，調查斟酌並決定取捨後，為不同之認定。

⒌綜上，兩造於93年4 月20日合意辦理變更設計手續，刪除A、B區因用地無法施作部分工程，及增加C 區工程，但上訴人未證明台北縣政府已核准關於增加C 區工程之變更設計，及兩造已就此變更契約內容簽署書面契約等事實，應認停止條件未成就，不生契約變更之效力，C 區工程自不屬於系爭契約約定被上訴人定作之工作，則上訴人主張本於系爭契約，請求被上訴人給付其已施作C 區工程之工程款及利息，顯然無據，不應准許。

上訴人主張：系爭契約第19條第3項規定「甲方於接受乙方所提出須變更之事項前即請求乙方先行施作或供應，其後未依原通知辦理本契約變更或僅部分辦理者，應補償乙方所增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。」

，被上訴人於上述契約變更生效前，先行指示伊施作C 區工程，應補償伊支出之必要費用云云，被上訴人則否認曾指示上訴人先施作C 區工程。

查兩造於93年4 月20日會勘時，約定辦理變更設計，被上訴人並明示於台北縣政府簽准同意變更設計案後，再通知上訴人施作C 區工程（原審卷1 第88、89頁），但台北縣政府未核准增加C 區工程，被上訴人當不可能指示上訴人先行施作。

再查，上訴人提出之施工日報表雖顯示其自93年5 月5 日至18日期間施作C 區工程，經皇朝公司簽認（原審卷1 第144 至157 頁），惟皇朝公司乃被上訴人委任之監造單位，明知台北縣政府尚未核准增加C 區工程，竟故意違背被上訴人之意旨，同意上訴人先行施作C 區工程，而上訴人基於其與皇朝公司間之前述緊密情誼及利害關係，對於皇朝公司故意違背行為，無法諉為不知，則上訴人先行施作C 區工程，難謂無惡意，應不得主張皇朝公司同意施作之行為，視同被上訴人指示上訴人先行施作，上訴人主張依系爭契約第19條第3項規定，被上訴人應補償其已施作C 區工程所生必要費用云云，委無可取。

關於上訴人請求被上訴人給付實作A、B區工程之工程款部分，論述如下：

㈠按系爭契約第3條規定之附件明定「依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」

、「若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與本契約價金總額比例增減之。

但保險費及本契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」

（見原審卷1 第37頁）。

查兩造約定辦理前述變更設計，因變更契約之停止條件未成就，尚不生契約變更之效力，則上訴人主張被上訴人應就其實作A、B區工程，結算支付工程款，尚非無據。

㈡上訴人主張：伊實作A、B區「挖填整平」長度1,532.75公尺、寬度3 公尺，面積4,598.25平方公尺，每平方公尺單價35.51元，應計價163,283 元等語，被上訴人不爭執單價，但否認上述長度、寬度、面積之主張。

查原審囑託鑑定人測量結果，A、B 區實作長度依序為936 公尺、545 公尺，面積為2,517 平方公尺（即寬度為2.6891公尺）、1,357 平方公尺（即寬度為2.4899公尺），合計3,874 平方公尺，有鑑定報告書可稽。

被上訴人同意此鑑定結果（見原審卷2 第98頁）。

上訴人雖主張：鑑定人係按水平距離測量長度，應按步道起點至終點之高程差計算平均斜率後修正長度云云，惟鑑定人以96年11月26日北市測技字第096112601 號函補充說明依朱子緯編著「土地測量學」、管宴如編著「測量學」、Raymond E. Davis, FrancisS. Fo- ot, James M. Anderson and Edward M. Mikhail編著「Surv-eying Theory and Practice」等測量學理論，及地籍測量實施規則第37、60條規定，距離測量成果係以平距為主（原審卷2 第68至70頁），上訴人復未就其主張之測量方式，提出理論依據或兩造間有約定之事實，此部分主張難以憑採。

又上訴人主張：依系爭工程之剖面大樣圖，挖填整平寬度指開挖面兩端寬度，且原始地面非水平，伊必須挖填整平3 公尺寬之土方，使地面呈水平後才能提供履帶寬度約2.5 公尺之挖土機之必要迴轉空間，及舖設枕木云云，提出剖面大樣圖，顯示開挖寬度預估需3.3 公尺為證（原審卷1 第253 、254 頁），且鑑定人以上開來函補充說明：「步道斷面寬現況係依據斷面寬有變動處測定，在現場實施測量作業，另加測繪挖方路段之上坡崁位置，填方路段測繪下坡與步道交會處..本案於民國93年完成，至今歷3 年，步道橫斷面經自然界洗禮，其橫斷面已不復當初情況，本次只能針對現場實況加以測量」（原審卷2 第68至70頁），足見鑑定人測量當時距上訴人施作時有3 年間隔，現場步道寬度已因自然變遷（例如風吹雨淋、植披生長等因素）而縮減，並非上訴人開挖當時之寬度，自無從依憑鑑定人測量結果，認定係上訴人開挖寬度，而應以上訴人主張其開挖之寬度為可採。

從而，堪認上訴人實作A、B區「挖填整平」長度共計1,481 公尺（936+545）、寬度3 公尺，面積4,443平方公尺，每平方公尺單價35.51 元，應計價157,770.9 元。

㈢上訴人主張：伊實作A、B區「回填沃土」體積，係按「挖填整平」面積乘以0.1 ，再乘以1.05計算（見原審卷1 第209 頁），每立方公尺單價28.7元等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

則上訴人實作A、B區「回填沃土」面積466.515 平方公尺（4,443*0.1*1.05），每平方公尺單價28.7元，應計價13,388.9元。

㈣上訴人主張：伊在B 區施作189 立方公尺之天然級配舖壓後，該工程範圍坐落在兩造於93年4 月20日約定刪除之區域內，且被上訴人於當日指示取消此一工項，但被上訴人仍應就伊已施作部分支付工程款42,967元云云，被上訴人則否認上訴人曾施作此項工作。

查依上訴人提出其於93年1 月12日所發皇營字第20040112001 號函、被上訴人93年2 月25日北縣烏產觀字第0930000534號函（原審卷1 第45、46頁），上訴人於93年1 月12日以部分用地問題無法解決，不能施工為由，向被上訴人請求同意停工，經被上訴人於93年2 月25日同意，嗣該問題仍無法解決，經兩造於93年4 月20日約定刪除此部分工程，而對照上訴人提出之施工日誌，上訴人係主張自93年4 月16日起施作B區工程（原審卷1 第131 頁），可見上訴人不可能於93年4 月20日前曾在B 區中有用地問題部分施作天然級配舖壓。

再揆之被上訴人提出93年4 月20日會勘紀錄、查核工程重大缺失通知表（原審卷1 第88、89、93頁），兩造於93年4 月20日會勘時，上訴人以多日陰雨，工區潮濕，級配舖壓、澆置混凝土會增加施工難度，建議取消此項工作，經被上訴人指示皇朝公司評估納入辦理變更設計，而台北縣政府工程施工查核小組於93年5 月12日查核發現上訴人未施作天然級配項目。

又查，鑑定人鑑定認為：「本路段長度為204 公尺如表1之B段廢棄區欄內，現場未舖設枕木石，部分路段出現級配料痕跡，級配料舖築情況無法確認。」

，有鑑定報告書足稽。

上訴人復未提出其他積極證據證明其曾在B 區施作189 立方公尺之天然級配舖壓之事實，其上開主張自無可採。

㈤上訴人主張：「造型景觀枕木石步道」工程項目應計價1,694,138 元、「假設工程」應計價16,014元、「營造綜合險保險費」37,046元、「營造工程第三人意外險及營造工程僱主責任意外險」43,583元等語，為被上訴人所不爭執，堪信為真正。

㈥上訴人主張：伊須開挖「施工便道」以便挖土機進入工區進行開挖，於完工時復舊，被上訴人應按一式之0.55，就「施工便道與復舊費」計價15,417元等語，被上訴人對上開計算式不爭執，但否認上訴人施作此工項。

查系爭契約內附工程估價單載明工程項目包括「施工便道與復舊費」一式，總價28,032元（原審卷1 第40頁），堪認此工項為完成系爭工程所必要之階段性工作。

且系爭工程完工時，上訴人原施作之施工便道當已復舊，被上訴人抗辯上訴人應證明該施工便道所在，乃強人所難。

再查，兩造約定「施工便道與復舊費」為一式列計，非實作實算，則依前開系爭契約第3條所定附件，無論上訴人實際施作情形如何，被上訴人僅得依結算總價與系爭契約價金總額比例增減此工項之價額，尚無從以上訴人實際未施作，而拒絕支付此項費用。

是上訴人按被上訴人不爭執之減價比例，主張被上訴人就「施工便道與復舊費」應計價15,417元，應堪憑採。

㈦綜上，上訴人實作A、B區工程之「直接工程費」包括「挖填整平（機械）」157,770.9 元、「回填沃土（機械）」13,388.9元、「造型景觀枕木石步道」1,694,138元、「假設工程」16,014元、「施工便道與復舊費」15,417元，合計1,896,728.8 元（元以下四捨五入）。

再按系爭契約所附工程估價單記載各間接工程費與契約預定直接工程費間之計算比例（見原審卷1 第39頁），被上訴人應計價「工地管理費」182,388.9 元（419,101÷4,358,383*1,896,728.8）（原審卷1 第39頁系爭契約所附工程估價單記載「直接工程費」4,358,383 元、「工地管理費」419,101 元，故以該「工地管理費」除以「直接工程費」，可得兩造約定「工地管理費」之計算比例，此由上訴人提出原審卷1 第208 頁結算明細表係按上開比例計算「工地管理費」，而被上訴人就此計算方式未予爭執，即可窺見）、「安全衛生管理費」7,586.9 元（1,896,728.8*0.4%）、「環保清潔費」3,793.4 元（1,896,728.8*0.2%）、「工程品管費」37,934.5元（1,896,728.8*2%）（上述三項目之計算比例，係參照原審卷1第39頁系爭契約所附工程估價單附記各該項目之比例計算，此由上訴人提出原審卷1 第208 頁結算明細表，亦按上開比例計算，而被上訴人就此計算方式未予爭執，即可窺見），合計231,703.7 元。

又查，「直接工程費」1,896,728.8 元、「間接工程費」231,703.7 元、「營造綜合險保險費」37,046元及「營造工程第三人意外險及營造工程僱主責任意外險」43,583元，合計2,209,062元（元以下四捨五入），應計「稅捐」110,453 元（2,209,062*5%）（元以下四捨五入）。

是上訴人主張被上訴人就實作A、B區工程應計價總額在2,319,515 元（2,209,062+110,453） 範圍內，尚非無據，其主張計價逾此部分，則難謂有理。

關於被上訴人抗辯扣款部分，論述如下：

㈠被上訴人於原審抗辯：台北縣政府於93年5 月12日查驗上訴人「品管組織薄弱，執行成效不彰，材料及施工記錄不實」，依系爭契約附件1 廠商施工品質管制制度第10條第5款規定，應扣罰436 元，又查驗發現施工現場周邊挖土餘方、碎石凌亂未整理、廠商勞安檢查記錄不實，應扣罰1,308 元，又查驗當時上訴人之專任人員無故未到場，依系爭契約第15條第10項規定，上訴人應支付違約金26,100元，並與其請求之工程抵銷云云，均經原判決認定為無理由，被上訴人於本院陳明不再為此抗辯（見本院卷1第54頁反面、第88頁），本院自無庸審酌。

㈡被上訴人抗辯：系爭契約約定枕木石尺寸長50公分，上訴人實際施作為48.5公分，依系爭契約第15條第5項第5款後段、第4條第4項規定，就誤差超過1%部分，應減價230,884 元，並自伊應付之工程款中扣除等語。

上訴人則主張：被上訴人早已發現上開瑕疵，卻於驗收時未表異議，乃接受該工作之品質等語。

查：

⒈系爭契約第15條第5項第5款後段規定：「工程驗收時應行丈量、查驗、檢驗、試驗之方式與標準，除依據本契約圖說內所載規定、規格辦理外..除建築物工程外，其餘各類工程完工後之竣工尺寸，除另有規定外..長度、面積及體積誤差在1%以下者，亦均視為符合規定，概不予扣、罰款。」

、第4條第4項規定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或本契約預定之效用，經甲方檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。

採減價收受者，按不符項目之本契約價金減價六倍。」

（原審卷1 第30、13頁）。

被上訴人抗辯系爭契約約定枕木石尺寸長50公分，上訴人實際施作為48.5公分，就誤差超過1%部分，依上開約定，應減價230,884 元乙節，為上訴人所不爭執，堪信為真正。

⒉兩造於93年5 月12日會同台北縣政府進行公共工程施工品質查核時，台北縣政府指出上開缺失。

被上訴人針對此一缺失，向台北縣政府提出改善對策為「報請交通部觀光局同意減價收受，並依契約規定扣罰」，嗣被上訴人於93年9 月13日辦理初驗複驗時，表示「枕木磚規格與原設計不符，按比例減價或扣款，依縣府核示辦理」，有被上訴人提出台北縣政府公共工程施工品質查核紀錄彙整表、驗收紀錄（原審卷1 第95、197 頁），及上訴人提出工程缺失改善對策及追蹤表（原審卷1 第166頁）可稽。

上訴人主張被上訴人於驗收時未表異議，而接受該工作之品質云云，尚非可採。

從而被上訴人抗辯上訴人得請求之工程款應扣減230,884 元，為有理由，則上訴人得請求之工程款應減為2,088,631 元（2,319,515-230,884）。

㈢被上訴人抗辯：伊於93年5 月26日初驗，要求上訴人補正原審卷1 第101 頁所示缺失，但上訴人未依系爭契約第15條第6項規定於14天內補正，迄93年9 月13日始辦理複驗，並於93年11月12日完成驗收，逾期156 天，應依系爭契約第15條第7項、第17條第4項規定，支付違約金447,659 元，並與上訴人得請求之工程款抵銷等語。

上訴人則主張：伊已依約補正，且被上訴人之請求權已罹於時效等語。

查：

⒈按系爭契約第15條第6項規定：「本契約在初驗或驗收，經甲方發現與規定不符時，乙方應於最遲14日內改善完妥，並應報請甲方複驗。

甲方於複驗時同意不增列新缺失。

初驗之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自初驗之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，併入履約期間。

驗收之複驗不合規定或逾期改善完竣，則乙方同意自驗收之複驗日起，至該複驗合格日止之日數，以逾期規定辦理。」

、第7項規定：「乙方履約結果經甲方初驗或驗收有瑕疵者，乙方應於最遲14日內改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）完妥，並應報請甲方複驗。

逾期未改正者，按逾期日數，每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。

但逾期未改正仍在本契約原訂履約期限內者，不在此限。

未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」

、第17條第1項規定：「逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金。

但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其千分之一計算逾期懲罰性違約金。」

、第4項規定：「逾期懲罰性違約金之總額（含逾期未改正之懲罰性違約金），以本契約價金總額之20% 為上限。」

（原審卷1 第30、31頁）。

⒉系爭工程原定於93年2 月25日完工，因用地取得問題，經被上訴人同意展延工期至93年5 月18日。

上訴人於93年5 月18日申報完工，被上訴人於93年5 月26日辦理初驗，要求上訴人於7日內補正之缺失中，與上訴人已完成工作存在瑕疵，應限期改善有關者，包括「回填沃土明視並無沃土及夯實情形」、「大部分枕木磚因無基底，產生鬆動、搖晃情形」、「部分低漥地段，整地不平，容易積水，排水不良」，其餘指摘與瑕疵補正無涉。

被上訴人嗣於93年9 月13日辦理初驗之複驗，指出缺失為「A工區○○○○○道地點至約100公尺處，枕木磚嚴重滑動位移」、「B工區枕木磚經複踏勘，仍有部分鬆動、搖晃情形」。

其後被上訴人於93年11月12日完成驗收等事實。

有被上訴人提出之驗收紀錄（原審卷1 第198 、197 、83頁）可稽，並為兩造所不爭執，堪予認定。

⒊上訴人主張：伊於初驗後7 日內補正缺失，經被上訴人於93年6 月7 日以北縣烏產觀字第0930005719號函給伊，記載「貴公司..業依初驗紀錄期限改正完成，本所定於93年6 月1 日上午10時辦理初驗之複驗，請貴公司會同辦理」，但因被上訴人所定初驗之複驗在發文日之前，不可能辦理，伊於93年7 月18日、93年8 月9 日催請被上訴人儘速派員驗收，被上訴人延至93年9 月13日辦理初驗之複驗等語，提出兩造函文為證（原審卷1 第177 至179 頁）。

被上訴人則抗辯：皇朝公司於初驗後7天內通知伊，謂上訴人已補正，伊乃定於93年6 月1 日複驗，但屆期發現上訴人未補正，至上開函文係補發文以釐清責任等語。

查上訴人是否補正初驗時所發現之瑕疵，尚待被上訴人於初驗之複驗時確認，被上訴人顯不可能於定初驗之複驗日期前，先行確認上訴人已補正瑕疵，是上開93年6 月7 日北縣烏產觀字第0930005719號函所載「貴公司..業依初驗紀錄期限改正完成」，真意應係謂上訴人申報其已依初驗紀錄期限改正完成，而非被上訴人已確認上訴人依限補正瑕疵。

惟被上訴人抗辯：伊於93年6 月1 日發現上訴人未補正，嗣補發上開函文以釐清責任云云，未舉證以實其說，難以採信，應認該函文係被上訴人於93年6 月7 日前接獲上訴人辦理初驗之複驗之申請後所發，而被上訴人所定初驗之複驗日期有誤，上訴人無法會同辦理，上訴人嗣後多次催告被上訴人派員驗收，被上訴人遲至93年9 月13日始辦理初驗之複驗，應認於93年9 月13日前之延誤驗收，為可歸責於被上訴人，被上訴人抗辯此期間應計入系爭契約第15條第6 、7 項之逾期改善期間，並核計違約金，尚有未合。

⒋被上訴人於93年9 月13日初驗之複驗時指出之缺失，迄93年11月12日驗收合格，依系爭契約第15條第6 、7 項規定，上訴人應就93年9 月13日起至93年11月12日止期間共計61日支付逾期懲罰性違約金。

又被上訴人主張系爭契約所謂「每日按本契約價金總額千分之三計算逾期懲罰性違約金」，指結算總價之千分之三等語，為上訴人所不爭執，堪信為真正。

本院認定系爭契約結算總價為2,319,515 元，千分之三為6,958.545 元，61日之逾期懲罰性違約金共計424,471 元（元以下四捨五入），未超過結算總價之20%（即463,903元），則被上訴人抗辯上訴人應給付違約金，並與上訴人得請求之工程款抵銷，在424,471元範圍內為有理由，超過部分之抵銷抗辯為無理由。

從而上訴人得請求之工程款應再扣減424,471元，為1,664,160元（2,088,631-424,471）。

⒌按民法第514條第1項規定，定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。

查被上訴人請求上訴人給付之違約金屬懲罰性質，非民法第514條第1項所定任一請求權，自無適用該規定之餘地，而應適用民法第125條規定，認為被上訴人之請求權消滅時效期間為15年，是上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效云云，洵非可採。

上訴人主張：伊於93年7 月29日催告被上訴人支付工程款，故得請求自93年7 月29日起加計年息5%之遲延利息等語。

被上訴人則抗辯：系爭工程於93年11月12日完成驗收，伊於93年12月28日、94年4 月1 日通知上訴人依規定請款，但上訴人怠於請求，不得加計遲延利息等語。

按民法第233條第1項本文規定：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」

、第229條第1項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」

、第2項規定：「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。」

、第230條規定: 「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」

。

查上訴人未主張兩造約定被上訴人於系爭工程進行期間應支付估驗款，自無系爭契約第5條第1項第2款規定之適用。

又依系爭契約第3條所定附件第2條規定：「依實際施作或供應數量結算，以本契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付。」

，兩造乃約定於上訴人履約完成，結算實際履約數量、工程款金額後，上訴人始得請求被上訴人給付工程款，且被上訴人之清償期限並未確定。

經查，被上訴人於93年11月12日驗收系爭工程，始足以結算確定上訴人履約完成數量及工程款金額，上訴人自斯時起始得請求被上訴人給付工程款，上訴人所主張於93年7 月29日催告被上訴人付款，當時其請求權尚未發生，不生催告之效力。

又依上訴人提出其於94年1 月6 日發給被上訴人之皇營字第20050106001 號函，顯示上訴人於94年1 月6 日催告被上訴人給付工程款（原審卷1 第176 頁），為被上訴人所不爭執，堪信為真正，揆之上開規定，被上訴人自94年1 月7 日起負遲延責任，上訴人得請求自該日起計算法定遲延利息。

再查，被上訴人抗辯伊曾於94年4 月1 日通知上訴人請款等語，提出94年4 月1 日北縣烏產觀字第0940002325號函為證（原審卷1 第86頁），觀之上開函文內容，被上訴人係退還上訴人開立之請款發票，並通知上訴人如同意以工程款扣抵保固保證金、罰款，請來文表明，以利被上訴人辦理核撥事宜云云，然被上訴人是否以工程款扣抵保固保證金、罰款，本無須上訴人同意，可見被上訴人非不得自行辦理工程款核撥手續，尚難以被上訴人有此通知行為，上訴人未予回應，即認定被上訴人未為給付，有不可歸責之事由，無庸負遲延責任。

是上訴人主張工程款加計自94年1 月7 日起至清償日止之法定遲延利息部分，為有理由，超過部分之請求為無理由。

綜上論述，原審判命被上訴人應給付上訴人1,596,322 元，及自93年7 月30日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，被上訴人未聲明不服，非本院審理範圍。

上訴人提起上訴，主張本於系爭契約，請求被上訴人再給付67,838元（1,664,160-1,596,322） ，及自94年1 月7 日起至清償日止按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。

又被上訴人就此廢棄改判部分，不得上訴第三審，無宣告假執行之必要，是上訴人求予廢棄原判決關於駁回其此部分假執行聲請之裁判，改依其聲請為附條件之假執行宣告，非有理由，不應准許。

至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

兩造其餘攻擊、防禦方法及提出之證據，經本院審酌後，認於判決結果無礙，爰不一一論述。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 8 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
被上訴人不得上訴。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日
書記官 張淑芬
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。