臺灣高等法院民事-TPHV,98,建上,62,20091028,1

臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第62號
上 訴 人 哲昌開發股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 廖信憲律師
複代理人 陳以儒律師
被上訴人 祥茂營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 郭杞堂律師
上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年5月22日臺灣新竹地方法院97年度建字第20號第一審判決提起上訴，本院於98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命上訴人給付超過新台幣貳佰參拾參萬柒仟肆佰陸拾壹元本息及其假執行之宣告，暨該訴訟費用部分均廢棄。

前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。

其餘上訴駁回。

廢棄改判部分第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

駁回上訴部分第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、被上訴人主張：緣上訴人於坐落新竹縣竹東鎮○○段第856、857地號土地上，開發興建案名為「向日葵三期」之農舍集村新建工程，並與訴外人暐順營造股份有限公司（以下簡稱暐順公司）簽訂工程合約書，約定上開新建工程之土建部分（以下稱第一次工程），交由暐順公司承攬施作，暐順公司則將該工程全部再轉發包予被上訴人承造，兩造間原無任何契約關係存在。

惟因被上訴人係上開第一次工程之工地現場實際施工者，上訴人於被上訴人施作上開第一次工程期間內，另外直接委由被上訴人施作其他工程（以下稱追加工程），將原本不屬於上開第一次工程所施作範圍內之追加工程，諸如:鄰房排水接管、基礎加深、抿石子、水溝加蓋、不銹鋼信箱、門柱加大及裝鋁百葉門、百歲磚圍墻、花台、路緣石等（詳如附件），直接交由被上訴人承攬施作，金額計為新台幣（下同）361萬4979元。

上訴人當時並承諾於前開追加工程完工時，即會支付該追加工程款予被上訴人。

被上訴人已於96年10、11月間完成該追加工程，並已全數交付予上訴人。

詎被上訴人向上訴人請求給付追加工程款時，遭其所拒，為此依承攬法律關係，請求上訴人給付前開工程款361萬4979元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計算之利息。

原審判決上訴人應給付被上訴人261萬6911元，及自97年6月19日（見原審卷第18頁）起至清償日止按年息5%計算之利息。

並駁回被上訴人其餘請求。

被上訴人就其敗訴部分未表不服，已告確定。

其於本院答辯聲明：上訴駁回。

二、上訴人則以：附件所示工程項目，其中編號7預鑄水溝蓋、編號13採光罩、編號14現場RC水溝蓋、編號C管理費10%部分均應扣除，不得算入系爭追加工程款內。

蓋因編號7預鑄水溝蓋及編號14現場RC水溝蓋工程，均為第一次工程設計圖上所有之工程設計，應屬被上訴人第一次工程範圍內，非追加工程。

編號13採光罩工程係因被上訴人施工時造成鄰房原有採光罩破損、沾污而施作，其費用應由被上訴人自行負擔，不得算入追加工程範圍內。

至編號C管理費部分，原不在兩造約定範圍內，被上訴人亦未事先聲明要再外加管理費，且各項工程費用於估價時，均已包含管理費在內，況依工程慣例管理費至多不過為4.33%，被上訴人此部分請求，亦無理由。

且兩造曾經會算，再扣除前開工程款後，被上訴人所得請求上訴人給付之工程款應僅為96萬4216元等語，資為抗辯。

其上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。

⑵前開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、兩造間不爭執之事項：

㈠上訴人為開發興建案名為「向日葵三期」之農舍集村新建工程，與訴外人暐順公司簽訂有承攬工程合約書，約定由暐順公司承攬系爭第一次工程之施作，工程款總價為8500萬元，暐順公司則再將該第一次工程之內容，全部轉發包予被上訴人承攬施作，約定工程款總價為8250萬元。

有工程合約書、工程標單（見原審卷第41至57、63至76頁）可稽。

㈡被上訴人施作上開工程期間，上訴人另指示被上訴人施作系爭追加工程，被上訴人就該追加工程，已全數完工並交付予上訴人，惟上訴人迄未支付該追加工程之工程款予被上訴人。

而上訴人之「向日葵三期」農舍集村客戶，並無人向上訴人請求逾期完工之罰款。

四、被上訴人主張伊承攬上訴人之追加工程，上訴人尚有工程款261萬6911元未償，爰依承攬法律關係訴請上訴人給付工程款261萬6911元本息等語。

上訴人則以前詞置辯。

經查：

㈠被上訴人就其施作附件所示工程，業據提出其下包商允山金屬有限公司請款單、施工照片為證（見原審卷第77至82頁）。

證人即原任被上訴人工地主任黃宏量於原審證稱96年11、12月間伊與被上訴人法定代理人、上訴人員工王美強曾在上訴人公司核對追加減工程款，伊先將附件所示工程告知被上訴人法定代理人，被上訴人法定代理人打字整理成附件後，伊即持附件與上訴人員工王美強確認，雙方確認就是這些工程及金額等語（見原審卷第100、101頁）。

證人王美強亦證稱被上訴人及黃宏量確有持附件與伊做工程項目會算（見原審卷第105頁）。

足證被上訴人主張其有施作附件所示工程，應堪信實。

㈡上訴人對被上訴人有施作附件所示工程雖不爭執，然辯稱附件所示工程項目編號7預鑄水溝蓋、編號13採光罩、編號14現場RC水溝蓋非屬追加工程性質，應予扣除，且兩造未約定追加工程要外加管理費，是上開費用均不得計入系爭追加工程款內等語，爰分述如下：1.編號7預鑄水溝蓋及編號14現場RC水溝蓋部分：上訴人對被上訴人有施作編號7及14之水溝蓋，工程款各為18萬3500元及23萬1210元固無爭執，惟辯稱系爭工程標單及設計圖已載明水溝應加蓋，故編號7及14均在原合約工程範圍內，非屬追加工程項目云云，並舉證人黃宏量證詞為佐。

查證人黃宏量於原審雖證稱系爭工程設計圖水溝有加蓋，然亦進一步證述說明被上訴人與暐順間之工程標單上有寫是明溝，所以不包括蓋子等語（見原審卷第104頁）。

觀諸卷附上訴人與暐順公司之工程標單、暐順公司與被上訴人之工程標單均僅記載「水溝明溝內徑367M」（見原審卷第54、75頁），並無標示需覆加水溝蓋，亦未註明水溝蓋之材質、數量、單價，足見原工程合約僅限於施作「水溝明溝」，並未包括水溝蓋。

又證人黃宏量證稱上訴人一開始是要求被上訴人施作編號7預鑄水溝蓋，作好後，上訴人又要求改作編號14現場RC水溝蓋，所以被上訴人將已作好的編號7水溝蓋拿掉再施作編號14水溝蓋，因原合約是寫明溝，所以伊將編號7、14均列為追加工程等語（見原審卷第103頁）。

由其證言可知，被上訴人確係應上訴人要求施作原合約範圍外之編號7及14之水溝蓋，此部分應屬追加工程，上訴人自有支付工程款之義務。

2.編號13採光罩部分：查被上訴人有施作編號13之採光罩，業據被上訴人提出其下包商允山金屬有限公司請款單為證（見原審卷第77至79頁），上訴人就施作乙節亦無爭執，惟辯稱此係因被上訴人施工時造成鄰房原有之採光罩破損、沾污，理應自行負擔修繕費用，不得計入追加工程項目等語。

查證人黃宏量於原審證稱：因為鄰房採光罩局部破損、大部分髒掉，當時上訴人通知工地要作採光罩，伊問被上訴人，被上訴人同意，後伊與王美強核對時，王美強問伊為何要作那麼多，伊回答係全部換掉，王美強沒有明講這部分上訴人是否要付，當時是因為被上訴人施作造成鄰損，鄰居向上訴人反映，所以伊就照上訴人指示來施作，上訴人並未明講此部分款項會付給被上訴人，只稱若屬鄰房不合理要求部分，上訴人願予付款等語（見原審卷第102、103頁）。

足證編號13採光罩之更換施作確肇因於被上訴人施作導致鄰損，該部分費用本應由被上訴人自行負擔。

被上訴人雖謂編號13之全部施工費用原13萬5000元，伊僅請求上訴人負擔其中8萬5000元云云。

然依前開證人黃宏量所述，兩造從未就採光罩之費用負擔達成具體協議，被上訴人復未舉證證明該8萬5000元為鄰房之不合理要求或上訴人曾同意支付，其遽將該8萬5000元列為追加工程，要求上訴人給付，尚乏所憑。

3.編號C管理費部分：被上訴人主張兩造曾同意系爭追加工程應列計10%管理費，並舉證人黃宏量之證言為佐。

查證人黃宏量固證稱曾持附件與上訴人員工王美強核對確認工程項目及金額（見原審卷第101頁），惟其亦證述96年11、12月間曾再持總追減會算單（見原審卷第9頁）至上訴人公司核對追加減工程款，核算範圍包含客戶變更、契約外追加工程、維修代墊款等，當時雙方對核算金額並無確定等語（見原審卷第100頁）。

證人王美強復證稱96年11月間，伊與被上訴人法定代理人、黃宏量曾在上訴人公司討論追加減帳，雙方就總追減會算單所載之「各戶追加減合計款」及「合約外工程追加（含稅*1.05）」兩項有意見，其中管理費部分，被上訴人以10%列計，伊則認為不應列入，後伊同意用5%計算管理費，但被上訴人堅持要10%，故未達成協議等語（見原審卷第113、114頁）。

顯見兩造未曾同意管理費以10%列計。

至上訴人雖辯稱兩造既無管理費之約定，系爭追加工程即不應計入管理費云云。

然查，一般工程施作，均有管理費項目，且被上訴人與暐順公司之工程標單（見原審卷第71頁），上訴人與暐順公司之工程標單（見原審卷第55頁）均載有「管理費及利潤」項目，足見被上訴人主張管理費列入工程項目乃工程業界之慣例，當非虛言。

參諸被上訴人與暐順公司之工程標單「管理費及利潤」欄所載金額為323萬7215元（見原審卷第71頁），與該工程標單所載「準備及假設工程」、「放樣、土方及搭架工程」、「結構體工程」、「泥作、裝修工程」、「防水工程」、「門窗工程」、「扶手、欄杆及雜項工程」等直接工程費7481萬0540元之比例，僅為4.33%（計算式：0000000÷00000000≒0.0433，小數點四位以下四捨五入）。

系爭追加工程與前開工程標單所載工程既同屬「向日葵三期」之農舍集村工程，則被上訴人就系爭追加工程之管理費亦應以4.33%計算為合理。

4.依上說明，附件所示追加工程（不含管理費）除編號13採光罩之工程款85000元應予剔除，其餘均應計入。

依此計算，系爭追加工程實際施作款（未含管理費及營業稅）應為304萬4852元（計算式：0000000-00000＝0000000），其管理費按前開4.33%比例計算，應為13萬1842元（計算式：0000000×4.33%≒131842，元以下四捨五入），二者合計為317萬6694元，加計5%營業稅後為333萬5529元（計算式：0000000×1.05≒0000000，元以下四捨五入）。

是系爭追加工程款（含營業稅5%）計為333萬5529元

㈢上訴人復辯稱兩造已完成會算，伊所應給付工程款僅為96萬4216元云云，並舉兩造所提總追加減會算單（見原審卷第9、88頁及證人黃宏量、王美強證言為憑。

但查：1.上訴人就上開二紙會算單上所載「合約外工程追加（含稅*1.05）」欄所載金額361萬4979元多所爭執，詳如上述。

證人黃宏量雖謂被上訴人法定代理人曾向伊提及最後結算金額為177餘萬元云云（見原審卷第101頁），然其亦證稱最後核算時，伊並未隨同被上訴人法定代理人前往（見原審卷第100頁），是其顯未親身見聞兩造最後核算內容。

而證人王美強已於原審明確證述兩造在最後核算時，對會算單所載之「各戶追加減合計款」及「合約外工程追加（含稅*1.05）」兩項有意見，且管理費比例亦有爭執，故未達成協議等語（見原審卷第113、114頁）。

足證兩造就會算結果並未達成合意。

2.至會算單之「各戶追加減合計款」項目，上訴人辯稱應為115萬2446元（含廚具追減款）；

被上訴人則主張該項應扣除「廚具追減款84萬元」，因廚具並不在伊承包範圍內，自無可能以買受戶不作廚具而扣減伊之工程款等語。

查前開「各戶追加減合計款」確包括廚具扣減款84萬元，此觀上訴人所提「大地樂章客戶變更追加減統計表㈡」甚明（見原審卷第89頁）。

而被上訴人工程標單及附件追加工程項目均無廚具之記載（見原審卷第6、7、71至75頁），證人王美強亦證稱「各戶追加減合計款」有包括廚具，但被上訴人承包範圍不含廚具工程，該部分扣款與被上訴人無關，應與刪除等語（見原審卷第107、114頁）。

依此計算，「各戶追加減合計款」之正確扣減金額應為31萬2446元。

3.承前述，系爭「合約外工程追加（含稅*1.05）」金額應為333萬5529元，「各戶追加減合計款」應為31萬2446元。

另兩造就會算單其餘所載項目：①林總代工款計17萬5065元、②公司代墊工程款31萬9445元、③F1、F2追減款85萬8689元、④F1、F2工程追加66萬7577元均無爭執。

則兩造就本件「向日葵三期」農舍集村工程之總追加款為400萬3106元（即系爭追加工程款333萬5529元加上④F1、F2工程追加66萬7577元），總加減款為166萬5645元（即①林總代工款計17萬5065元＋②公司代墊工程款31萬9445元＋③F1、F2追減款85萬8689元＋「各戶追加減合計款」應為31萬2446元）。

則總追加款與總追減款相減後，上訴人尚應給付被上訴人233萬7461元（計算式：000000000000000＝0000000）。

五、從而，被上訴人依承攬法律關係，請求上訴人給付工程款233 萬7461元及自起訴狀繕本送達翌日即97年6月19日（見原審卷第18頁）起至清償日止年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，併予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。

上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰予改判如主文第2項所示。

至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並依聲請定供擔保金額為准、免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
民事第一庭
審判長 法 官 張耀彩
法 官 林金吾
法 官 盧彥如
正本係照原本作成。
被上訴人祥茂營造有限公司不得上訴。
上訴人哲昌開發股份有限公司如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 鄭兆璋
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。