臺灣高等法院民事-TPHV,98,建上,63,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第63號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡坤鐘律師
被 上訴 人 東光育樂股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 郭嵩山律師
訴訟代理人 郭玉健律師
上列當事人間請求給付委任報酬事件，上訴人對於中華民國98年5月26日臺灣士林地方法院97年度建字第47號第一審判決提起上訴，本院於98年9月15日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由按「除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有既判力」，民事訴訟法第400條第1項固有明文。

然「確定判決以程式上理由駁回原告之訴，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判者，無民事訴訟法第四百條第一項之既判力」，已據最高法院27年上字第1688號著有判例。

本件上訴人係本於民法第548條第2項之規定暨契約之法律關係，請求被上訴人給付委任報酬，雖與其在另案即本院92年度上字第372號請求履行契約等事件中對被上訴人提起之反訴訴訟標的同一，然上訴人該反訴經本院以反訴不合法之程序上理由裁定駁回，並未就為訴訟標的之法律關係予以裁判，有該民事裁定存卷可稽（原審卷第89-90頁），揆諸上開說明，不生民事訴訟法第400條第1項之既判力，自無違反一事不再理規定之問題，被上訴人辯稱上訴人提起本件訴訟違反一事不再理原則云云，即無可採。

上訴人起訴主張：被上訴人為新建寶山高爾夫球場會館大樓（下稱為系爭工程），於民國88年9月16日與伊簽訂寶山高爾夫球場會館大樓新建工程委任契約書（下稱系爭契約）及委任契約書但書（下稱契約但書），由被上訴人委任伊就系爭工程予以規劃設計，其於同日、89年1月28日依序預付設計報酬費用新臺幣（下同）100萬元、500萬元予伊。

俟其因故未能完成土地行政等相關事宜，致無法請領建造執照興建大樓，乃於89年11月24日發函通知伊終止系爭契約。

然於契約終止前，伊已完成系爭委任契約書第2條款所列第1至6、8等項目之工作，以及被上訴人另行委任設計之戶外停車場設計施工圖說，經臺北市建築師公會鑑定（下稱系爭鑑定）認依系爭契約第2條款之給付辦法，累計各階段之完成率約85％，酬金為11,716,938元，戶外停車場規劃設計部分計74萬元，被上訴人計應給付之報酬為12,456,938元，扣除被上訴人已給付600萬元後，尚積欠6,456,938元。

爰依民法第548條第2項之規定、系爭契約之約定求為命被上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息之判決。

被上訴人則以：系爭契約之當事人非兩造，上訴人以伊為被告，當事人顯非適格。

另系爭契約、契約但書之內容違反土地法第84條等強制或禁止規定，契約應屬無效；

縱認合法亦應優先適用契約但書，依契約但書之約定，伊既未將系爭工程之基地地目自農牧用地變更為建築用地，自屬尚未處理完成土地行政等相關事宜，上訴人不得依系爭契約第2條之約定請求報酬。

況伊於89年5月間以口頭終止系爭契約，且於89年11月24日起至90年7月14日間多次催告上訴人返還已付600萬元，上訴人未表示反對，亦未表示設計圖已完成，顯已默認系爭契約於89年5月終止，且於斯時未完成設計圖面，其所提出之設計圖面，係於90年12月31日伊另案請求返還600萬元不當得利之際臨訟提出，伊亦無庸給付報酬。

上訴人縱曾將所為設計圖面交付陳明輝，不生交付之效力。

系爭鑑定未會同伊，且未審酌系爭契約內容違背法令等，且系爭工程未開工，該鑑定遽以3億元為鑑定，即不具客觀合法性。

縱認伊應結清酬金，亦僅於預付款100萬元內負責，伊給付之另筆500萬元為借款，上訴人得請求之酬金，僅限於預付款100萬元之範圍等語，資為抗辯。

原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。

㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人6,456,938元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。

㈢第二項聲明上訴人願供擔保，請准宣告假執行。

被上訴人則聲明：㈠上訴駁回。

㈡第一項聲明，被上訴人願供擔保，請准予宣告免為假執行。

按確定判決之既判力，固於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，但法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張影響判決結果之重要爭點，本於當事人完足舉證及辯論之結果，已為實質之判斷者，基於當事人間程序上誠信原則及訴訟經濟之考量，仍應賦予一定之拘束力。

是同一當事人間就該重要爭點提起之其他訴訟，除有原判斷顯然違背法令、或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或原確定判決之判斷顯失公平等情形，可認當事人為與原判斷相反之主張，不致違反誠信原則外，應解為當事人及法院就該經法院判斷之重要爭點之法律關係，均不得為相反之主張或判斷，固有最高法院95年度臺上字第1220號、同院96年度臺上字第307號裁判意旨可資參照。

查被上訴人前於本院94年度上更㈠字第108號（下稱相關另案）請求履行契約等事件，以本件上訴人為被告，依不當得利之法律關係請求返還600萬元，經本院為被上訴人敗訴之判決，被上訴人提起第三審上訴，經最高法院以96年2月9日96年度台上字第352號判決駁回被上訴人之上訴確定在案，已據本院調閱相關另案全卷審閱屬實，並有上開判決附卷可稽（原審卷第8-16頁、本院卷第76-77頁）。

相關另案判決雖載：「十、……被上訴人應給付上訴人12,456,938元，扣除被上訴人給付之600萬元，尚欠6,456,938 元，上訴人取得該600萬元，既有法律上原因，自非不當得利……」云云（原審卷第15頁），然相關另案係被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人返還已給付之600萬元，而本件係上訴人依民法第548條第2項、系爭委任契約之規定請求委任報酬6,456,938元，顯然前者僅係就上訴人受領被上訴人給付之600萬元是否構成不當得利為辯論，就被上訴人是否應依民法第548條第2項之規定、系爭契約之約定給付上訴人6,456,938元一節未予兩造充分辯論，尤未就系爭鑑定認定金額之依據是否同時斟酌契約但書等節予以兩造充分辯論之機會，並依兩造辯論之結果論斷，則相關另案判決逕為上開記載，係就本件訴訟標的未經兩造辯論並據以判斷，依上開說明，本件無另案訴訟判決爭點效之適用。

上訴人主張前揭事實，提出相關另案判決及再審之訴判決、請款單、新建工程協調會會議紀錄、系爭鑑定報告書節錄、動土典禮備忘錄及照片等件為證（原審卷第8-21、157-177頁）。

兩造不爭執事項（原審卷第178頁）：㈠兩造於88年9月16日為系爭工程簽訂契約及契約但書，由被上訴人委任上訴人就系爭工程進行規劃設計及重點監造等事宜。

㈡契約但書約定：：「茲甲（被上訴人，下同）、乙（上訴人，下同）雙方同意於簽訂本契約時，甲方暫先支付乙方新臺幣壹佰萬元為預付款，乙方即開始配合進行設計工作。

日後待甲方處理完成土地行政等相關事宜後，再按照本契約第二條之約定支付酬金。

若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」。

㈢被上訴人已預付設計報酬費100萬元與上訴人，並於89年1月28日再給付上訴人500萬元。

㈣因新建工程坐落之基地非屬建築用地，無法請領建築執照興建大樓，被上訴人即於89年11月24日發函通知上訴人終止系爭契約。

㈤被上訴人曾以不當得利之法律關係，請求上訴人返還被上訴人上開600萬元，惟經相關另案判決駁回確定。

被上訴人辯稱系爭契約當事人非本件兩造，上訴人提起本件訴訟，當事人非屬適格云云。

按「當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之資格而言。

故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當事人即為適格。

至原告是否確為權利人，被告是否確為義務人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺」（最高法院93年度台上字第382號判決參照）。

本件依上訴人起訴之原因事實，係以其為委任報酬請求權之權利主體，而以被上訴人為應給付委任報酬之義務主體，依上開說明，兩造為本件訴訟當事人適格並無欠缺。

另系爭契約當事人固載：「委任人：寶山高爾夫球場，負責人：乙○○。

受任人：甲○○建築師事務所，負責人：甲○○」，惟於契約之末委任人所蓋印文確為「東光育樂股份有限公司」、「乙○○」，有系爭契約附卷可稽（原審卷第49、61頁）。

另甲○○建築事務所為上訴人獨資經營之營利事業，其權利主體即為其個人，顯然系爭契約之當事人確為兩造；

況被上訴人前依系爭契約委任人身分，以上訴人為被告，請求上訴人返還600萬元，已如上述，則其於本件再辯稱上訴人以被上訴人為被告係當事人不適格云云，自無可取。

被上訴人另辯稱系爭契約因違反前述土地法第84條等諸多規定，應屬無效云云。

然按「法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效」，民法第71條前段固有明文。

惟違法行為本有取締規定與效力規定之分，如無明文規定為無效，並非當然無效。

被上訴人上開系爭契約書、契約但書之內容，違反土地法第84條、飲用水管理條例第5條第1項第7款、水污染防治法第13條第1項、建築法第25條第1項、山坡地保育利用條例第10條、第30條之1、區域計畫法第15條及同法施行細則第15條等強制或禁止規定，及上訴人違反建築法第25條而設計圖面，所提之設計圖尚未通過主管機關審核發給建築執照，亦未提出取得建照之證明文件，系爭委任契約應為無效，其無庸給付委任報酬云云。

然土地法第84條、區域計畫法第15條、同法施行細則第15條分別規定：「使用地之種別或其變更，經該管直轄市或縣（市）地政機關編定，由直轄市或縣（市）政府公布之」、「區域計畫公告實施後，不屬第十一條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。

變更之程序亦同。

其管制規則，由中央主管機關定之。

前項非都市土地分區圖，應按鄉、鎮（市）分別繪製，並利用重要建築或地形上顯著標誌及地籍所載區段以標明土地位置」、「直轄市或縣（市）政府依本法第十五條規定編定各種使用地時，應按非都市土地使用分區圖所示範圍，就土地能供使用之性質，參酌地方實際需要，依下列規定編定並繪入地籍圖；

其已依法核定之各種公共設施用地，能確定其界線者，並應測定其界線後編定之：一、甲種建築用地：供山坡地範圍外之農業區內建築使用者。

二、乙種建築用地：供鄉村區內建築使用者。

三、丙種建築用地：供森林區、山坡地保育區、風景區及山坡地範圍之農業區內建築使用者。

四、丁種建築用地：供工廠及有關工業設施建築使用者……」等，均為規定各直轄市及地方政府對使用地種別或其變更之編定權。

而上訴人依系爭契約受任之工作乃系爭工程之規劃設計及重點監造，非新建工程之興築，更與使用地種別或變更之編定無涉，自未侵害各直轄市及地方政府之行政權限，即無上開規定之適用。

至飲用水管理條例第5條第1項及第2項第7款、水污染防治法第13條第1項、建築法第25條第1項、山坡地保育利用條例第10條固依序規定：「在飲用水水源水質保護區或飲用水取水口一定距離內之地區，不得有污染水源水質之行為。

前項污染水源水質之行為係指……七、高爾夫球場之興、修建或擴建」、「事業於設立或變更前，應先檢具水污染防治措施計畫及相關文件，送直轄市、縣 (市)主管機關或中央主管機關委託之機關審查核准」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除」、「在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用」，惟上揭各條規定之性質，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，非以否認該行為之法律上效果為目的，故為取締規定而非效力規定。

其違反者，主管機關固得依各該法律之規定予以撤銷建照、申請許可或處以裁罰等行政處分；

然本於私法自治原則，兩造間系爭契約仍應認為有效。

況「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。

但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效」，民法第246條定有明文。

是縱認系爭契約所約定委任事項中有關之建造執照申請及工程監造事宜受限於上開行政規定，而有無法進行之情事，然有關使用地地目變更及各該行政規定非無變更之可能，則系爭契約所約定之給付，顯無客觀、永久不能之情事，此觀契約但書約定：「日後待甲方處理完成土地行政等相關事宜後，再按照本契約第二條之約定支付酬金。

若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」等語，顯然兩造於訂約時已預期於不能之情形除去為給付無疑，則被上訴人上開辯稱，即無可取。

契約但書約定：「日後待甲方處理『完成土地行政等相關事宜』‧‧‧」，所指為何？查系爭工程用地於91年5月24日列印之謄本，關於「使用地類別」仍為農牧用地，有土地登記謄本附於相關另案可憑（影本見本院卷第78頁），屬土地法第2條第2款規定之第2類直接生產用地，非同條第1款規定之建築用地；

而系爭工程係高爾夫球會館大樓，被上訴人主張其因此無法取得系爭工程之建造執照等情，為上訴人所不爭。

依建築法第25條規定，建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除，如有違反者，應依同法第86條規定處罰。

系爭工程用地須先變更為建築用地，方有可能取得建造執照；

另兩造簽立系爭契約前之88年3月23日之開會紀錄，亦載：「㈩設計作業愈快愈好，希望於88年9月間或至遲在明年初正式開工興建，比照現有會館大樓，先行施工興建，以後看情形再補辦建照申請」云云，有會議紀錄在卷可參（本院卷第80頁），足證「完成土地行政等相關事宜」，係指將系爭工程之用地變更為建築用地以請領建造執照。

又地目變更，准駁均有可能，具有不確定性，並非絕對不可能，則上開約定非屬「不能條件」，非屬無效；

再觀諸上開土地謄本，系爭工程用地迄被上訴人至遲於89年11月24 日終止系爭契約前均未變更為建築用地，殆無疑義。

另被上訴人於89年1月28日再給付上訴人500萬元，為兩造所不爭執，惟該500萬元之性質兩造迭有爭執，上訴人主張該500萬元與100 萬元之性質均為委任報酬等語（原審卷第6頁、本院卷第70頁）；

被上訴人辯稱該500萬元為「預先墊借原告」之借款云云（見被上訴人98年3月20日之爭點整理狀，原審卷第149-150頁）。

然被上訴人前於原審97年7月31日準備書㈠狀已載：「……為催促受任人返還預付款各壹佰萬元、伍佰萬元……」云云（原審卷第39頁），顯然已自認被上訴人給付上訴人之100萬元、500萬元之性質均為預付款。

另500萬元之收據雖載：「茲收到寶山高爾夫球場會館大樓新建工程設計費新臺幣伍佰萬元整」（本院卷第53頁），惟參以89年2月1日之會議紀錄載：「⒈預定89年3月1日開始施工，但考慮交圖時間延為4月1日」等語（原審卷第159頁），顯見系爭工程最早施工始點為89年3月1日，被上訴人於斯時仍認為系爭工程用地得變更為建築用地，故尚未終止系爭契約，亦未精確計算已完成工作量，則被上訴人給付上訴人上開500萬元，尚難認係被上訴人按上訴人實際已完成之工作所給付之服務酬金。

參以證人吳淑娥於相關另案之證言：「（這100萬元是做何用？）第一就是我們可以建的時候就要麻煩他（指上訴人）。

給他安心，也是幫忙他，因為當時他的公司有週轉的問題」、「（89年1月28日付500萬元時候你是否在場？）在場，付500萬元的目地（的）就是幫忙學生甲○○，請甲○○他先週轉」云云（影本見本院卷第83 -84頁），堪認被上訴人於89年1月28日給付上訴人之500萬元，仍應與被上訴人前給付上訴人之100萬元相同，均屬預付款，兩造就該等款項性質所為上開主張、辯解均無可取。

以上，本件無當事人不適格情形，系爭契約未違反禁止或強制規定，非屬無效；

契約但書關於「完成土地行政等相關事宜」，係指將系爭工程之用地變更為建築用地以請領建造執照；

被上訴人交付上訴人之100萬元、500萬元均為預付款，均堪認定。

上訴人據系爭鑑定依民法第548條第2項之規定、系爭契約之約定為本件之請求，是否有據？按「委任關係，因非可歸責於受任人之事由，於事務處理未完畢前已終止者，受任人得就其已處理之部份，請求報酬」，民法第548條第2項固有明文，另系爭契約第2條款就被上訴人應給付上訴人服務酬金之給付辦法亦約定上訴人可按工程進度請領工程款，並約定：「因不可歸責於乙方之事由，致本約無法進行者，甲方同意即時付清款已完成及已進行工作階段之酬金」等語（原審卷第56、59頁）。

惟兩造於88年9月16日訂定系爭契約之同日，同時另訂立契約但書，約定：「日後待甲方處理完成土地行政等相關事宜後，再按本契約第2條之約定支付酬金。

若甲方因故不進行本新建工程，乙方同意就其已收取之預付款，按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」等語（原審卷第63頁），顯然系爭契約已經契約但書修正，是契約但書之約定自優先適用。

而系爭工程用地迄未變更為建築用地，有如上述，被上訴人既因故不進行新建工程而終止系爭契約，契約但書所載：「若甲方因故不進行本新建工程」之條件已經成就，則乙方即上訴人僅得依契約但書「乙方同意就其已收取之預付款，按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金」之約定結清服務酬金，而兩造如此約定，顯然有將系爭工程因故不進行時，上訴人所得請領之報酬，限於上訴人已自被上訴人處收取之預付款範圍內結清之意，以為兩造風險之控管及分配。

上訴人固提出系爭鑑定，據以證明系爭工程之規劃設計，累計各階段之完成率約85％，酬金為11,716,938元，另戶外停車場規劃設計部分計74萬元，合計12,456,938元云云（原審卷第172頁、本院卷第90頁）。

然系爭鑑定上開金額之計算係依據系爭契約第2條之約定，此觀系爭鑑定載：「依給付辦法：酬金給付階段：訂立本委任契約書時，付酬金10％、設計草圖完成定案時，付酬金20％、甲方正式通知乙方開始繪製施工圖說時，付酬金10％……20％、……10％、……10％……」，與系爭契約第2條「、其給付辦法為：……」之約定完全相同可明（原審卷第56-57、171-172頁），顯見系爭鑑定未斟酌契約但書之約定，則其結論僅係上訴人完成工作數量，尚不得據以判斷上訴人得請求之金額究為若干？再系爭鑑定僅係就事實所為之鑑定，至上訴人於法律上得請求之金額、範圍究為何？仍屬法院依職權所為之判斷，上訴人以系爭鑑定金額12,456,938元扣除被上訴人前所給付之600萬元，遽謂被上訴人尚應給付其餘之6,456,938元云云，即無可採，系爭鑑定自難作為有利於上訴人認定之依據。

綜合以上所述，堪認上訴人於88年9月16日簽立系爭契約之同時雖即須配合被上訴人進行設計工程，但於被上訴人尚未完成土地行政相關事宜之前，被上訴人無庸依系爭契約第2條之約定給付報酬，而本件被上訴人已因故不進行系爭工程而終止契約，被上訴人僅需按實際已完成之工作，以實報實銷方式結清服務酬金，並以預付款100萬元、500萬元支付報酬，換言之，上訴人得請求之服務酬金僅限於預付款之600萬元，從而，上訴人請求被上訴人給付其餘之6,456,938元，即屬無據，不應准許。

綜上所述，上訴人依民法第548條第2項之規定、系爭契約之約定，請求被上訴人給付上訴人6,456,938元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。

原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一予以論列，合併敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第十四庭
審判長法 官 林金村
法 官 王麗莉
法 官 湯美玉
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
書記官 蕭進忠
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。