臺灣高等法院民事-TPHV,98,建上,75,20091020,1

臺灣高等法院民事判決 98年度建上字第75號
上 訴 人 興大營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 鍾周亮律師
被 上訴 人 臺北市工務局衛生下水道工程處
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 李宜光律師
上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年6月26日臺灣臺北地方法院96年度建字第64號第一審判決提起上訴，本院於98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

(一)、兩造於民國94年6月23日簽訂工程契約（契約編號：S-000-00-000000，下稱系爭工程契約），由上訴人承攬被上訴人94年度管線拆遷及配合工程（下稱系爭工程），依系爭工程結算明細表所示，被上訴人應給付上訴人工程款計新台幣（下同）17,495,793.03元，惟被上訴人僅分別給付上訴人工程款7,784,041元及6,951,456元，總計14,375,497元，尚餘3,120,296.03元迄未給付，此短少部分，為上訴人已施作之86處抽擋排水費及什稅費；

依被上訴人提供之結算明細表工程項目四其他部分第35項次已記載上訴人就該項目施工數量確實為86處，其金額為2,816,597.18元及其相關稅什費303,698.85元，合計共3,120,296.03元，系爭工程契約第9條既約定依實作數量結算，被上訴人自應依約給付。

(二)、又依系爭工程契約施工補充說明書第一章壹、第二點規定：本工程契約執行之上限金額為17,537,231元，契約期限至94年12月31日止，兩者無論何者先屆至, 即表示契約完成。

故系爭工程迄94年12月31日已完成施工，嗣上訴人受被上訴人要求延後施工至95年3月10日，展延施工日數達69日，被上訴人自應依系爭工程契約第14條第4項之規定，給付上訴人展延工期工程管理費146,853元（計算式：工程合約第8條約定工程總價17,537,231×管理費用2.5% ×展延日數69/原工程總日數206=146,853）。

以上合計3,267,149元（抽擋排水費3,120.296＋管理費146,853=3,267,149）。

(三)、再系爭工程契約第48條僅片面要求上訴人應負懲罰性違約金之約定，並無如被上訴人不依約定給付款項時，亦應負懲罰性違約金之平等公平約定，是如有上訴人或被上訴人任一方違約時，不能就懲罰性違約金約定部分，僅對上訴人有拘束，卻對被上訴人無拘束，被上訴人既未依約給付上開工程款項，顯有違約，自應依民法第148條規定及類推系爭工程契約第48條約定計付懲罰性違約金。

被上訴人未依約給付上訴人3,120,296元及146,853元，被上訴人遲延給付日數減縮自95年8月15日起至96年2月14日止計184日，以被上訴人未給付之款項按逾期日數以日給付就結算總價千分之一計算之懲罰性違約金計601,155元（計算式：未付工程款3,267,149×違約金比例0.001×遲延日數184天＝601,155元），並應給付自起訴狀繕本送達翌日即96年2月15日起至清償日止按日給付上訴人3,267元。

(四)、求為命：「1、被上訴人應給付上訴人3,267,149元及自95年9月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；

2、被上訴人應給付上訴人601,155元及自起訴狀繕本送達翌日即96年4月15日起按日給付3,267元。」

之判決。

二、被上訴人則以：

(一)、依系爭工程契約第9條約定，系爭工程之結算方式，應依上訴人實作數量結算，上訴人實際上既未施作「抽擋排水」工作，自不得請求此部分報酬：１、系爭工程原設計範圍包括施作「支管及用戶接管」及「分管推進施工」，因「分管推進」於施工時沉設工作井，並架設推進機具進行推進施工，當需推進管線銜接既有之通水設施時，因污水流量及流速均遠高於「支管及用戶接管」，需先將施工上游污水阻截後抽往下游段，方能使機具順利推進通水設施中，系爭工程契約詳細表始編列有「抽擋排水費」項目，以「處」編列計價。

上訴人實際僅施作「支管及用戶接管」部分，並不包括管徑較大之「分管推進施工」部分，不需進行抽擋排水工作。

而「用戶接管及支管」系統施作，在施工中遭遇到家庭污排水非常微量，且施工人員會依現地施工環境以地面逕流方式，將污水自動流入既有之下游管線設施排放，毋庸施作抽擋排水工程。

上訴人亦無法提供有施作抽擋排水工作之照片以供查驗計價，上訴人確實並未施作抽擋排水工作。

更何況被上訴人以往發包之用戶接管工程，全部之抽水費係依發包工程預算大小，編列一「式」計價，全部金額僅約3-5萬元，且該費用屬於補助性質，系爭工程之抽擋排水費亦不可能高達3,120,296.03元，占系爭工程總結算費用14,375, 497元之21/100以上，顯與工程常規不符。

２、上訴人提出之結算明細表係因被上訴人承辦人員羅哲明一時疏失，誤信上訴人陳報之施工日報而於其上誤載抽擋排水費之數量及金額，羅哲明就此事後均更正為0。

(二)、依系爭契約第9條規定之結算方式為實作數量結算，依系爭工程契約補充說明書第一章之規定，系爭工程契約於94年12月31日止，即已屆至完成消滅，被上訴人係於前開原契約屆至消滅後，分別於95年1月3日、1月16日、1月23日、1月24日、2月8日新交辦之工作，均屬兩造另行訂立之「新契約」，僅該等新契約之報酬，援用原契約之單價而已，並非原契約工作時間之延長，亦非原契約工作項目之變更或追加，被上訴人就新交辦之施工項目，亦以實作數量結算，已給付被上訴人全部之報酬，自不得再要求被上訴人給付95年1月1日至95年3月10日計69日之工程管理費，以獲取雙重利益。

(三)、被上訴人並無遲延付款違約情事，且系爭契約亦無被上訴人遲延付款應負懲罰性違約金之約定，上訴人不得以被上訴人遲付工程款為由請求被上訴人給付懲罰性違約金等語置辯。

三、本件原審判命被上訴人應給付上訴人290,358元，及自95年9月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，而駁回上訴人其餘之訴。

上訴人就原判決不利於己部分聲明不服，提起上訴，其上訴聲明為：㈠、原判決不利於上訴人部分廢棄。

㈡、被上訴人應再給付上訴人2,976,791元，及自95年9月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

㈢、被上訴人應再給付上訴人601,155元，及自96年4月15日起每日給付按3,267元計算之金額。

㈣、就上開㈡、㈢聲明，願供擔保請准宣告假執行。

被上訴人對於原判決不利於己部分則未上訴，其於本院答辯聲明為：上訴駁回；

如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。

四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷。

查本件兩造不爭執之事實為：㈠、上訴人承包被上訴人94年度管線拆遷及配合工程（契約編號：S-000-00-000000），被上訴人就上開工程已給付14,375,497元（第一次給付7,784,041元，第二次給付6,951,456元），有系爭工程契約附卷可稽（見原審卷一第15-38頁)。

㈡、結算書工程項目記載：「抽擋排水費」單位：「處」，有系爭工程詳細價目表附卷可證（見原審卷一第39頁）。

㈢、系爭工程契約施工補充說明書第一章壹、二規定：「本工程契約執行之上限金額為17,537,231元，契約期限至94年12月31日止。

兩者無論何者先屆至，即表示契約完成」，有施工補充說明書附卷可證（見原審卷一第55頁）。

㈣、系爭工程契約期限於94年12月31日屆至，被上訴人並於上開期日屆至後另交辦施工項目委請上訴人施作，上訴人施作該工程至95年3月10日止，亦為兩造所不爭執。

惟上訴人主張其於系爭工程中，已施作86處之抽擋排水工程，被上訴人尚積欠其抽擋排水費及相關稅什費3,120,296元，且因上訴人受被上訴人要求展延施工日數計69日，被上訴人依約應給付上訴人展延工期之工程管理費146,853元；

而被上訴人遲延給付上開工程款，應依民法第148條、類推系爭工程契約第48條之規定，給付上訴人懲罰性違約金等語，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。

是本件兩造間之重要爭點厥為：㈠、上訴人是否施作86處抽擋排水工程，能否向被上訴人請求86處抽擋排水費？㈡、上訴人有無展延工期？上訴人得否請求被上訴人給付展延工期工程管理費146,853元？㈢、被上訴人是否應給付上訴人601,155元，及自96年2月15日起每日給付按3,267元計算之違約金？茲析述如后：

(一)、上訴人是否施作86處抽擋排水工程，能否向被上訴人請求86處抽擋排水費：１、系爭工程契約附件之詳細價目表第35項記載：抽擋排水費每處單價32,751.13元（原審卷一第39頁），依系爭工程契約第9條約定，系爭工程價款係以實作數量結算，即依施作項目、數量及單價，依契約詳細價目表（原審卷一第17頁）計算應給付之工程款。

上開詳細價目表上記載之抽擋排水費所約定之「處」，在系爭工程契約文件中並未見其定義，核系爭工程契約詳細價目表之抽擋排水費、系爭工程契約之施工補充說明書第一章壹第24點之抽擋排水補助費、施工補充說明第一章、壹、第8點之抽擋排水計劃，應屬用以指述同一工作之各種表達契約合意方式，基本意涵相同（見原審卷三第113頁之公共工程委員會98年5月12日工程鑑字第09800187300號鑑定報告，下稱公程會鑑定報告）。

依系爭工程契約所附之工程施工補充說明書第一章、壹、24點「抽擋排水補助費：本項目含臨時排水費（管溝開挖地下水抽排）及既有管線內排放之污水（施工時上游擋水及排放至下游人孔或適當地點」（原審卷一第60頁），及工程施工補充說明第一章、壹、第8點：「施工計劃：…乙方（上訴人）須…提報施工計畫書，經甲方（被上訴人）核可…。

施工計畫書應包括…：（二）抽擋排水計畫」（見原審卷三第63頁背面），而依上訴人提出之抽擋水排水計劃，上訴人在每一工作場所所施作之砂包擋水、馬達抽水、軟管排水及臨時截流等均為應涵蓋之內容，其時間持續至該場所之管線及設施依次完成後始予撤除，此一作法適用於道路及後巷之作業場所（見原審卷三第110頁至第111頁之公程會鑑定報告）。

足見系爭工程契約所約定之抽擋排水工程，其施作目的係為工程施作過程中排水之用，其排水方式為管溝開挖地下水抽排之臨時排水，及施工時上游擋水、排放至下游人孔適當地點之原有管線內排放污水，其方法包括砂包擋水、馬達抽水及軟管排水、臨時截流。

故系爭工程契約雖係以「處」計價，惟並非以某一固定施作時程或工區場所之長短作為切割計價單位，設計圖上所標定每一施作地點之施作項目，理論上固應以一處計之，但仍應視實際施作情況而定，並非設計圖上所標定每一施作地點之施作項目均當然包含抽擋排水工程，設計圖上所標定施作地點倘極為特殊而非得再行分段或於不同時間分次進場施作，則另當別論，此公程會鑑定報告(見原審卷三第110頁至第111頁）及證人即被上訴人於系爭工程之監工人員羅哲明於本院證稱：「在契約上並無明文約定『處』的概念，是依實際上的施作數量來計算，因為開口契約，發包時無法預估實際工作項目及數量，所以契約規定以實際施作數量來計價。

所謂『處』指的是一個工作點，一個處就是以一個交辦單為單位，此交辦單所指工作地點也許是一個工作點也可能一個面。

換言之，它可能隔幾公尺或隔幾十公尺會有一工作點，這是與排放污水系統有關，不能以一個工作點來計算『處』，而是以一個交辦單計算一個『處』。」

等語（見本院卷第66頁），均足參酌。

２、被上訴人在系爭工程95年5月10月之結算明細表上就抽擋排水費乙項之結算結果數量為86，有結算明細表及被上訴人機關監工羅哲明製作之計算表附卷可查（見原審卷一第48頁及第94頁），證人即受僱上訴人公司施作系爭工程之施雨玉於原審證稱其於94年7月至95年3月受僱上訴人公司處理污水、接管等工作，其施作舊管線更新後巷工程，必須將舊糞管等管線挖掉，再將住戶上游之廢水擋住，擋住之廢水會積高，伊遂將廢水抽到下游去，該廢水始不會流到住戶處，做抽擋排水需使用抽水機、馬達及砂包，因上游廢水會流下，若不施作抽擋排水工程，會影響其施工等語（見原審卷一第303頁至第307頁）；

證人即受僱上訴人公司施作系爭工程之馮瑞香於原審證稱其於94年7月至95年3月受僱上訴人公司施作系爭污水工程，其工作內容係將水擋起來抽水再挖土，深度挖好後再下陰井，再下污水管，其施作抽擋排水工程，係將水擋住，其於水累積到達二十多公分即需施作抽擋排水工程，其施作抽擋排水工程必須使用砂包及抽水機，有時需使用馬達有時則不需要等語（見原審卷一第306頁至第308頁）。

可見上訴人公司施作系爭管線更新工程，遇更換舊管線而應將廢水擋住時，倘擋住之廢水積高，致需使用抽水機、馬達及砂包，再將該廢水抽至下游等情，即已與系爭工程契約所約定之抽擋排水工作內容相當。

３、又據監造單位及上訴人公司主辦工程司、初驗工程司、維護科科長、副總工程司及總工程司簽認之竣工圖，其上因施作管線更新有施作上開抽擋排水工程之工作場所計八處，包括編號94管017「後巷管線更新」、94管035「後巷管線施工」、94管048「後巷管線施工」、94管061「後巷管線更新」、94管078「後巷管線施工」、94管097「後巷管線施工」、94管0101「後巷管線施工」、94管106「後巷管線更新」，有竣工圖附卷可查（見原審卷一第310頁及原審卷二第57頁），依系爭工程契約約定之抽擋排水每處單價為32,751.13元，已如前述，依此計算，被上訴人應給付上訴人抽擋排水工程費計262.009元（每處抽擋排水單價32751.13×數量8＝262,009.04，小數點以下四捨五入）。

再者，被上訴人除依上訴人實做數量給付工程款外，並應依該實做數量所得工程款之10.82%計付稅什費，有經被上訴人處長簽核之結算明細表附卷可查（見原審原審卷一第112頁），故被上訴人就上開抽擋排水工程應再給付28,349元（工程費262,009×稅什費率10.82%=28,349.373，小數點以下四捨五入）。

合計被上訴人應給付上訴人290,358元（262,009+28,349=290,358）。

此外，上訴人於95年6月13日交付被上訴人之函文已敘明請被上訴人核發無爭議部分之工程款計6,591,456元，其餘有爭議部分再行協商（見原審卷一第52頁），兩造復於95年9月20日進行第一次履約爭議協商（見原審卷一第53頁之協商紀錄），可見上訴人並未同意被上訴人不給付該部分工程款。

堪認上訴人於95年9月20日之前已向被上訴人請求給付抽擋排水工程款，被上訴人至遲於95年9月20日即應負遲延責任，上訴人請求被上訴人給付自95年9月20日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬可取。

４、上訴人雖主張依被上訴人所製作之上開結算明細表，其上已記載抽水排檔計86處，應按86處計付工程款云云。

查上訴人提出之95年10月結算明細表上固記載抽擋排水計86處，惟證人羅哲明於原審及本院分別證稱：「上開結算明細表上記載之抽擋排水86處，是依照監工日報表記載，我有在監工日報表記載86處抽擋排水」（原審卷一第106頁）、「 (問：依照你們所提出結算明細表記載『86』，是否指86個交辦單所提供的所謂『處』？)不是。

當初因為工作很忙，所以竣工時按上訴人所提供的草稿，編制結算明細表，但後來發現結算明細表的抽擋排水數量有誤，我們要求廠商提供施作照片佐證，廠商無法提供佐證，而施工完成後已無法查考，因抽擋排水並不是下水道污水工程必要的工作項目，它只是施工中可能發生的一個過程，所以我們編了抽擋排水預算，但實際上有多少工程是需要抽擋排水並不確定，至於上訴人所施作部分後巷工程，事實上是不需作抽擋排水。

問：(上訴人法代所陳述工程進行中，每日均將施工日報表送交被上訴人核對施工進度，有何意見？)依契約約定，廠商每日均應將施工日報表送交被上訴人，但非供被上訴人核對，我雖是被上訴人派駐現場的監工人員，但因工作繁忙，實在無法每日到現場執行監工任務，我們是依信賴原則，相信廠商提供的施工日報表而將施工數量填到監工日報，日後就以監工日報編制結算明細表。」

(見本院卷第66頁)各等語。

且依卷附之竣工圖可知（見原審卷一第310頁），上開結算明細表及監工日報表所記載之抽擋排水86處所指之「處」，係指各該固定施工時程而言，而系爭工程契約詳細價目表上約定之「處」，係指每一工作場所，非以某一固定施作時程或工區場所之長短為斷，上訴人既不能證明該施作地點有極為特殊狀況非得再行分段或於不同時間分次進場施作，自不能以上開95年10月結算明細表上記載之86處抽擋排水，逕認其所指之「處」，即該當系爭工程契約詳細價目所指之每處32751.13元之「處」。

況依上訴人所舉證人施雨玉及馮瑞香於原審之證詞觀之，亦非上訴人向被上訴人承攬之系爭工程均須施作抽擋排水項目 (見原審卷一第305頁反面及第307頁反面)，是以上訴人逕按結算明細表上記載86處抽擋排水請求被上訴人給付工程費及稅什費，即非允洽。

５、上訴人雖稱被上訴人既在上開結算明細表上記載上訴人完成之抽擋排水86處，自不得再為不同認定云云。

惟被上訴人嗣後已更改結算明細表所載上訴人施作抽擋排水之數量（見原審卷一第110頁），且上開結算明細表僅為被上訴人機關據以計算抽擋排水工程費用之內部文件而已，此觀上開結算明細表上僅有被上訴人機關內部人員蓋章，而非對外發文即明（見原審卷一第41頁），自不因被上訴人之承辦人員曾將驗收副本交付上訴人，而改變該結算明細表為被上訴人機關內部文書之性質；

且監工日報表亦為被上訴人機關內部所製作之文件，亦經證人羅哲明證述在卷（見原審卷一第106頁），被上訴人機關自得以其製作之結算明細表有所錯誤為由加以更正，而就上訴人實際施作之抽擋排水數量再為詳實之認定，此關乎被上訴人依約應計付若干抽擋排水工程款，豈能不謹慎從事。

上訴人雖另主張系爭工程初驗後，兩造就結算明細表之數量金額為17,495,793.03元並沒有爭議，嗣係因被上訴人將原編列之系爭工程預算繳回國庫300餘萬元，致系爭工程財源不足，無法支應所需給付上訴人之工程款。

且自95年1月起，被上訴人陸續交付上訴人施作汙水管清潔口之銅罩頭，總計完成3,728個，總金額約40餘萬元，因竣工後，雙方結算金額為17,495,793.03元，若加計本部分40餘萬元之工程款，將超過預算上限17,537,231元，因此上訴人始放棄請領該筆工程款，也應被上訴人要求寫下放棄請領承諾書交付被上訴人留存，足證上訴人確實有86處之抽擋排水費，否則斷無甘願放棄請領該筆40餘萬元工程款之理云云。

惟此為被上訴人所否認(見本院卷第83頁反面)，且上訴人就此主張亦未舉證以實其說，自非可採６、被上訴人抗辯系爭工程未施作分管推進工程，自毋庸施作抽擋排水云云。

然依上訴人提出並經被上訴人核定之抽擋排水計劃，所謂抽擋排水是為以管溝開挖地下水抽排及既有管線排放污水，以砂包擋水、馬達抽水、軟管排水及臨時截流之方式排水，並未限定僅在分管推進始有抽擋排水之問題，已如前述。

至被上訴人所稱依其不同年度發包之同類型工程之預算編列，僅在該年度有交辦分管推進工程項目，始編列抽擋排水費，並依實做數量計價，否則僅編列抽擋排水補助費以一式計價部分；

且被上訴人公司93年度及95年度之管線拆遷及配合工程詳細表上僅編列「抽擋排水補助費」，其單位一式計算分別為29,204.23元及35,339.02元（見原審卷二第86頁及第98頁）。

惟系爭工程契約之詳細價目表並未編列抽擋排水補助費，且其編列之抽擋排水費係以「處」計價，自不能以非屬系爭工程契約內容之被上訴人機關其他年度管線拆遷及配合工程合約之約定，認定系爭工程契約之抽擋排水計價方式。

再者，系爭工程契約第二章「用戶接管施工原則」第8條雖規定：「管溝應由下游往上游挖掘，施工時應以既有管線為臨時排水，於適當位置切換，其坡度應配合上、下游端之接口為原則」（見原審卷一第74頁背），即要求上訴人施作系爭工程以既有管線臨時排水，然上訴人施作抽擋排水工程之排水方式包括使用下游人孔適當地點之原有管線內排放污水，自不能以上訴人使用既有管線為臨時排水即否認上訴人有施作抽擋排水工程之必要。

又系爭工程雖以施工照片為主要依據（見原審卷一第74頁之系爭工程契約施工補充說明書），但此僅為工程查驗方式，非謂上訴人未提出抽擋排水照片即認上訴人不能請求此部分工程款。

雖證人羅哲明證稱其未曾見過上訴人施作抽擋排水工程，其監工日報表所為上訴人施作抽擋排水之記載，是依上訴人施工日報表之記載，結算明細表則依監工日報表之記載等語（見原審卷一第106頁）。

然施作抽擋排水項目僅係系爭管線拆遷及配合工程之一過程而已，無法於事後查考，為兩造所不爭執，則證人羅哲明擔任監工時，自應確實為之，其未此之為，而將監工日報表依上訴人之施工日報表轉載，已有不是，若因工程結算後發現上訴人所報施作抽擋排水項目之處數不實，而以上訴人未提出抽擋排水照片為由，全盤否認上訴人施作抽擋排水項目之工程，誠非公平。

況被上訴人於系爭工程之其他項目亦不爭執有上訴人未提供現場施工照片而仍計付工程款者 (見本院卷第84頁)，且證人羅哲明於原審亦證稱只要上訴人有施作抽擋排水，被上訴人就會給付抽擋排水費等語(見原審卷一第106頁反面) ，是以不得因上訴人未提出抽擋排水項目之施作照片，即認其全然未為此部分工程之施作，未符公平。

又依系爭工程契約第40條雖約定，辦理結算應由上訴人會同被上訴人工程司丈量數量（見原審卷一第114頁），然於系爭工程之抽擋排水項目而言，顯然係無法於事後進行丈量，故被上訴人之初驗記錄有關抽擋排水數量之丈量乙節，應係依監工羅哲明製作之監工日報表為之（見原審卷一第128頁），此被上訴人亦不爭執(見本院卷第83頁反面)，則其記載即與上訴人實際施作數量有所出入，亦不足為憑。

再者，被上訴人抗辯上訴人施作之上開抽擋排水數量不合理，如竣工圖上編號26之後巷長度為42.1公尺，然抽擋排水數量為8云云。

惟抽擋排水數量與後巷長度並無直接關係，已如前述，自不能以管線長短認定其上記載之抽擋排水數量不合理，被上訴人如此抗辯，並非有理。

(二)、上訴人有無展延工期，上訴人得否請求被上訴人給付展延工期工程管理費146,853元：１、系爭工程契約第14條第4項約定：「除契約變更或追加契約以外而新增工作項目外，因不可歸責於乙方（上訴人）之事由，經甲方（被上訴人）同意展延工期時，乙方並得向甲方請求按工程總價百分之二‧五除以原工期日數所得金額乘以展延日數之工程管理費用，且其費用以不超過契約總價百分之十為限。

如因不可歸責於雙方之事由者，乙方得申請之工程管理費用應予減半」（見原審卷一第59 頁），故依系爭工程契約第14條第4項約定請求給付工程管理費者，除須契約有變更或追加外，尚須上訴人因不可歸責於己之事由經被上訴人展延工期者，始得為之；

亦即因系爭工程契約約定之工作項目，因有不可歸責上訴人之事由經被上訴人同意展延上訴人工程期限者，始屬當之。

否則兩造合意就系爭工程契約為變更或追加，而工程期限有所展延，仍不得依該約定請求管理費。

２、查系爭工程契約第6條及第7條分別約定工程地點及工程範圍，並於第8條及第9條約定依契約詳細價目表約定以實做數量計付工程款，但工程款上限金額為17,537,231元（見原審卷一第16頁及17頁）；

再依系爭工程契約施工補充說明書第一章一般事項壹第4點規定，上訴人應依被上訴人施工通報單指示進場施築，並於該一般事項壹第2點約定：「本工程契約執行之上限金額為新台幣17,537,231元，契約期限至94年12月31日止。

兩者無論何者先屆至，即表示契約完成」（見原審卷一第55頁之施工補充說明書）；

又被上訴人提出之施工通報單，業已敘明上訴人於各該工程應完工期限（見原審卷一第56頁至第58頁之施工通報單）。

堪認上開施工補充說明書第一章一般事項第4點所規定之系爭工程契約完成，係指系爭工程契約拘束範圍應為兩造訂定系爭工程契約後，依被上訴人施工通報單在上開約定之工程地點及工程範圍施工，應受系爭工程契約拘束之工程期限，至遲應為被上訴人要求之完工期限至94年12月31日止之工程，但依系爭工程契約詳細價目表之單價按實際數量計付之工程款已達17,537,231元，則系爭工程契約拘束範圍限於在該工程款範圍內之工程。

３、系爭工程契約期限於94年12月31日屆至，已如前述，被上訴人雖於契約期限屆至後，於95年1月16日交辦松德路82號、95年1月24日交辦興安街139巷1弄8號及10號、95年2月8日交辦中坡北路5號、95年1月3日交辦仁愛路4段266巷及95年1月23日交辦撫遠街393號等工程，為兩造所不爭執，並有施工通報單附卷可參（見原審卷一第56頁至第58頁），迄95年3月10日始全部竣工（見原審卷一第113頁之發包工程竣工計價單）。

然此係被上訴人於系爭工程契約已然完成後，再交付上訴人之工作，應屬兩造於系爭工程契約完成後，再約定新工作項目而成立之工程契約，則就兩造再為約定之工程部分，並非當然即有系爭工程契約之適用；

況依系爭工程契約第14條第4項約定，在契約追加之情況下，亦無適用該項約定給付工程管理費，則縱被上訴人依系爭工程契約約定之單價計付工程款，亦僅能認為兩造合意依系爭工程契約約定之單價計付工程款，不能逕認即當然適用系爭工程契約之全部約定而可依系爭工程契約第14條第4項約定請求給付工程管理費。

上訴人主張被上訴人交辦事項，沒有約定議價之方式係延續原契約而存在，且被上訴人也沒有就所謂新契約重新招標，亦沒有辦理契約變更追加，故非屬新合約，僅係原工期之展延云云，自非可取。

(三)、被上訴人是否應給付上訴人601,155元，及自96年2月15日起每日給付按3,267元計算之違約金：１、按民法第250條約定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。

違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。

其約定如債務人不於適當期間或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額」，故違約金應由當事人約定，且違約金有屬於懲罰性質者，有屬於損害賠償約定性質者，依民法第250條第2項前段規定，違約金除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，故懲罰性違約金需經當事人特別訂定者始足當之。

２、查系爭工程契約第48條約定：「乙方（上訴人）未依約定期限完工時，應按逾期之日期，每日給付按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，甲方（被上訴人）得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如有不足，得向乙方追繳。

但其最高金額以結算總價百分之二十為上限」（見原審卷一第31頁），此約定係指如上訴人未依約期限完工，應依逾期日數按結算總價千分之一計算懲罰性違約金，則被上訴人未依約定給付工程款者，上訴人並非可依系爭工程契約第48條約定請求被上訴人給付懲罰性違約金。

又懲罰性違約金需經當事人特別約定始得為之，兩造既未就被上訴人未依約給付工程款約定被上訴人應給付懲罰性違約金，自難類推系爭工程契約第48條約定給付懲罰性違約金。

３、上訴人雖主張依民法第148條規定應類推系爭工程契約第48條約定，被上訴人應按結算總價千分之一計付懲罰性違約金云云。

惟民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。

行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。

該所稱權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。

倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。

查兩造於系爭工程契約第48條約定若上訴人未依約定期限完工，即應給付被上訴人懲罰性違約金，而未約定如被上訴人遲延給付工程款即應給付上訴人懲罰性違約金，但此為兩造所訂定，依契約自由原則，尚難以兩造未約定被上訴人未依約給付工程款即應給付違約金，即認有故意以損害他人為主要目的違反誠信原則。

此非契約漏洞，法院無就系爭工程契約作補充性解釋而類推適用之必要。

是上訴人此部分主張，亦無可取。

五、綜上所述，上訴人依系爭工程契約，請求被上訴人給付290,358元，及自95年9月20日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。

原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回該部分假執行之聲請，核無不合。

上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

又本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果無涉，爰無逐一論究之必要，附此敘明。

六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第十庭
審判長法 官 黃豐澤
法 官 吳謀焰
法 官 林麗玲
正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 10 月 21 日
書記官 李明昇
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。