臺灣高等法院民事-TPHV,98,建上易,17,20091027,1

臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第17號
上訴人即附
帶被上訴人 甲○○
訴訟代理人 呂康德律師
被上訴人即
附帶上訴人 乙○○
上列當事人間給付承攬報酬事件，上訴人對於中華民國98年4月29日臺灣士林地方法院96年度建字第15號第一審判決提起上訴，被上訴人並提起附帶上訴，經本院於98年10月13日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於命甲○○給付超過新臺幣壹拾叁萬叁仟伍佰伍拾肆元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。

上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

甲○○其餘上訴駁回。

乙○○之附帶上訴駁回。

第一（確定部分除外）、二審（含附帶上訴）訴訟費用，由甲○○負擔十分之一，餘由乙○○負擔。

事實及理由

一、被上訴人即附帶上訴人乙○○（下稱乙○○）起訴主張：兩造於民國（下同）95年12月9日訂定承攬契約（下稱系爭承攬契約），約定由乙○○承作上訴人即附帶被上訴人甲○○（下稱甲○○）所有之門牌號碼臺北市○○○路424號1至4樓（下稱系爭建物）之泥作工程（下稱系爭工程），系爭工程之付款方式以15天為一期，實做實算，乙○○依約施工至95年12月16日止，實際施作之粉刷總面積為1,133平方公尺、紅磚塊數為30,964塊、外部粗坏307平方公尺、外部防水面積93坪、外部磁磚面積93坪、內部廁所磁磚44坪、廁所防水30坪，而粉刷每平方公尺以新臺幣（下同）400元，每塊磚10元、外部粗坏每平方公尺500元、外部防水每坪1,000元、外部磁磚每坪2,200元、內部廁所磁磚每坪2,500元、廁所防水每坪1,000元計算，總計系爭工程款為1,353,970元，惟甲○○僅給付乙○○50萬元，尚積欠工程款853,970元，屢經催討，未獲置理等情。

爰依兩造間之承攬契約，求為命：㈠甲○○應給付乙○○853,970元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行之判決。

｛原審判命甲○○應給付乙○○376,906元（即工程款共1,079,906元，扣除甲○○已給付之50萬元、乙○○代付之材料費20萬元、乙○○自行僱工補貼外牆磁磚費用3,000元）本息，並駁回乙○○其餘之請求，甲○○就其敗訴部分聲明不服，乙○○僅於97,110元（即紅磚塊數9,711塊，每塊10元）範圍內提起附帶上訴，乙○○就其餘敗訴部分379,954元未聲明不服，該部分已告確定。

｝並答辯及附帶上訴聲明：㈠上訴駁回。

㈡原判決關於駁回乙○○後開第三項部分廢棄。

㈢甲○○應再給付乙○○97,110元。

二、甲○○則以：㈠乙○○已施作之粉刷面積應為210.72平方公尺：即⑴外間房間2間，粉刷8.6×3平方公尺；

⑵第二間2間粉刷4.5×3平方公尺；

⑶第三間2間粉刷6.48×3平方公尺；

⑷第四間2間粉刷10.5×3平方公尺（扣除鐵門0.84×2，浴門0.6×1.87）；

⑸走道粉刷12×3平方公尺，合計210.72平方公尺【計算式：8.6×3×2＋4.5×3×2+6.48×3×2＋（10.5×3－0.84×2－0.64×1.87）×2＋12×3＝210.72平方公尺】，以每平方公尺400元計算費用為84,288元（計算式：210.72×400＝84,288元），惟乙○○未施作下列粉刷：⑴3樓走道12×3平方公尺⑵鄰壁2×6平方公尺、矮牆11.1平方公尺⑶磚塊部分粉刷2面120.25×2平方公尺。

㈡乙○○已施作之磚塊數量應為17,613塊。

㈢乙○○並無施作外牆防水及廁所防水，不得請求外牆防水費用95,000元、廁所防水3萬元。

㈣甲○○另僱請訴外人福鑫環保工程有限公司（下稱福鑫公司）清運乙○○施工後所遺留現場之報廢建材及垃圾，支出廢棄物清運費用45,000元，得向乙○○主張抵銷。

㈤乙○○對於系爭工程施工品質粗糙、多有瑕疵，甲○○得主張減少報酬30%等語，資為抗辯。

並上訴及答辯聲明：㈠原判決不利於甲○○部分均廢棄。

㈡上開廢棄之部分，乙○○於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

㈢附帶上訴駁回。

三、乙○○主張其承作系爭工程，以15天為一期，實做實算，乙○○已施作粉刷面積210.72平方公尺（每平方公尺400元）共84,288元、施作磚塊17,613塊（每塊10元）共176,130元，施作外部粗坏95坪（每坪500元）共157,026元、施作外牆磁磚95坪（每坪2,200元）共209,000元、內部廁所磁磚44坪（每坪2,500元）共11萬元，甲○○已給付乙○○50萬元，另代乙○○給付福鑫公司20萬元、另委請韓性補貼外牆磁磚支出3,000元，應予扣除之事實，業據乙○○提出報價單、請款單等件為證（見原審卷第7、8頁），並為甲○○所不爭執，堪信為真正。

乙○○又主張其另粉刷3樓走道12×3平方公尺、頂樓鄰壁2×6平方公尺、磚塊部分粉刷2面120.25×2平方公尺、矮牆11.4平方公尺、施作磚塊9,711塊、外牆防水及廁所防水等語，惟為甲○○所否認，並以上述情詞置辯。

是以本件兩造爭執之要點在於：㈠乙○○是否粉刷3樓走道12×3平方公尺、頂樓鄰壁2×6平方公尺、磚塊部分粉刷2面120.25×2平方公尺、矮牆11.4平方公尺？㈡乙○○是否另施作磚塊9,711塊？㈢乙○○有無施作外牆防水及廁所防水？㈣甲○○支出之清運費用45,000元得否主張抵銷？㈤甲○○得否以乙○○施作系爭工程有瑕疵，主張應減少報酬30%？茲析述如下。

四、乙○○是否另粉刷3樓走道12×3平方公尺、頂樓鄰壁2×6平方公尺、磚塊部分粉刷2面120.25×2平方公尺、矮牆11.4平方公尺？㈠乙○○主張其施作粉刷之數量即如原審認定共756.88平方公尺，每平方公尺400元，甲○○應給付粉刷費用302,752元。

甲○○則抗辯乙○○施作粉刷面積為210.72平方公尺，報酬共計84,288元，另乙○○並未施作磚塊粉刷2面之120.25平方公尺×2、3樓走道36平方公尺、頂樓鄰壁2×6平方公尺、矮牆11.4平方公尺之部分等語。

㈡經查，乙○○已施作2、3樓房間及2樓走道之粉刷為：⑴外間房間2間，粉刷8.6×3平方公尺（扣掉鐵門面積0.84×2）、⑵第2間粉刷4.5×3平方公尺（扣掉鐵門面積0.84×2）、⑶第3間粉刷6.48×3平方公尺（扣除鐵門0.84×2、浴門0.64×1.87）、⑷第4間粉刷10.5×3平方公尺（扣除鐵門0.84×2、浴門0.64×1.87）、⑸走道粉刷12×3平方公尺，業據原審至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄1份在卷可憑，並為兩造所不爭執（見原審卷第72至80頁），其中⑴⑵⑶⑷房間因2、3樓隔間相同，均應以2間計算，故乙○○此部分施作面積共計210.72平方公尺｛計算式：8.6×3×2（即2、3樓外間房間）＋4.5×3×2（即2、3樓第2間房）＋6.48×3×2（即2、3樓第3間房）＋【（10.5×3－0.84×2－0.64×1.87）×2（即2、3樓第4間房扣除鐵門2扇、浴門2扇）】＋12×3（即2樓走道）＝210.72｝，以每平方公尺400元計算費用為84,288元（計算式：210.72×400＝84,288元），為兩造所不爭執（見本院卷第40頁）。

㈢乙○○主張其另施作磚塊粉刷2面之120.25平方公尺、3樓走道36平方公尺、頂樓鄰壁2×6平方公尺、矮牆11.4平方公尺之部分等語。

惟查，系爭建物2、3樓隔間相同，均各有4個房間，房間外則為走道，業據原審囑託臺北市建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告及系爭建物各層平面示意圖在卷可按（見原審卷第207頁以下、第222至224頁），是乙○○粉刷之房間牆面另一面即為另一間房間或房間外之走道，其粉刷面積自無再計算磚塊粉刷2面之餘地，故乙○○主張其粉刷面積應加計磚塊粉刷2面云云，尚屬無據。

次按承攬報酬應於工作交付時給付之，無須交付者應於工作完成時給付之，民法第505條定有明文。

經查，兩造約定乙○○施作之系爭工程以15天為一期，其承攬報酬採實做實算之方式計算，業據乙○○提出報價單1紙為證（見原審卷第7頁），是依民法第505條之規定，即應於乙○○施作完成時始得請求。

經查乙○○主張其施作3樓走道36平方公尺、頂樓鄰壁2×6平方公尺、矮牆11.4平方公尺，經原審至現場勘驗結果，兩造就乙○○粉刷2樓走道12×3平方公尺，另頂樓鄰壁及矮牆僅施作粗坏，尚未粉刷等情均不爭執（見原審卷第80頁），是乙○○並未舉證證明其已施作3樓走道12×3平方公尺，另乙○○就頂樓鄰壁、頂樓矮牆僅施作粗坏，尚未粉刷完畢，依民法第505條之規定，自不得請求此部分之承攬報酬，故乙○○得請求給付之粉刷報酬為84,288元。

五、乙○○是否另施作磚塊9,711塊？㈠乙○○主張：其施作系爭建物之磚塊應為27,324塊，甲○○應再給付9,711塊之費用97,110元等語。

甲○○則抗辯：乙○○僅施作17,613塊磚塊等語。

㈡經查，乙○○已施作之磚塊數量為：⑴2、3樓房間施作磚塊18,580塊：乙○○施作房間磚塊數量，為兩造所不爭執（見原審卷第80頁），故乙○○共計施作磚塊數為18,580塊。

計算式：｛【①外間房間（7.28×3）＋②第2間房間38＋③第3間房間（17.47×3）＋④第4間房間（6.5×3）＝131.75平方公尺】－【鐵門及浴門毋庸砌磚部分：①1層樓4間房間鐵門4扇（0.84×2×4）＋②1層樓僅第3、4間房間有浴門，共2扇（0.64×1.87×2）】＝122.6364平方公尺｝×75.75（每平方公尺之磚塊數）×2層樓＝18,580塊（未滿1塊之部分仍應砌磚，故以1塊磚計算，以下同）。

⑵靠馬路牆面砌磚數量73塊：①乙○○主張外間房間另施作靠馬路之牆面3.27×1.1平方公尺，且厚度應為3塊磚之厚度，惟為甲○○所否認，抗辯乙○○僅施作3.2×0.2平方公尺（見原審卷第80頁），且係乙○○為搬運磚塊方便而自行打掉，不得請求報酬等語。

經查，鑑定人己○○於原審鑑定結果認系爭建物外牆厚度約為41、42公分，且一般一塊磚長度為20公分，寬10公分，該外牆厚度約為1.5塊磚之厚度等語（見原審卷第285頁），並有系爭建物之照片附卷可憑（見原審卷第228、229頁），復為兩造所不爭執，又衡諸外牆除砌磚外，尚須外敷水泥打底、粉刷，原較磚塊砌牆完畢時之厚度更厚，故計算砌磚塊數時，不得僅以磚塊之尺寸為據，尚應扣除部分水泥之厚度，是鑑定人己○○所稱1.5塊磚厚度應堪採信，乙○○主張其砌磚厚度為3層尚屬無據。

又甲○○抗辯乙○○係因運磚方便而將外間房間靠馬路之牆面打掉重作云云，惟查系爭建物僅3層樓高，且系爭工程尚非艱鉅，並無運磚之困難存在，乙○○復否認該牆面係其為運磚方便而打掉重砌，是乙○○為運磚方便而將牆面打掉為變態事實，自應由主張此項變態事實之人即甲○○舉證，而乙○○確有施作此部分靠馬路之牆面，甲○○復未能舉證證明乙○○係為運磚方便而打掉靠馬路之牆面，自應給付該部分之砌磚報酬。

②再查，甲○○自認乙○○施作靠馬路牆面之磚塊面積為3.2×0.2平方公尺，乙○○未舉證證明施作面積確達3.27×1.1平方公尺，是此牆面之砌磚面積僅能以3.2×0.2平方公尺計算。

共計乙○○此部分砌磚數量為73塊【3.2×0.2×75.75（每平方公尺之磚塊數）×1.5塊磚之厚度＝73塊】。

⑶頂樓鄰壁磚作及矮牆磚作8,821塊：乙○○施作鄰壁磚作為66平方公尺｛長（11.64＋3.24＋5＋6.52）×高2.5｝；

另施作矮牆磚作為50.44平方公尺｛長（26.4＋4.7＋4.7＋0.7×5×0.14）×寬1.39｝，業據原審至現場勘驗屬實，復為兩造所不爭執（見原審卷第80頁），故以每平方公尺施作75.75塊磚塊計算，乙○○施作頂樓鄰壁磚作及矮牆磚作共計為8,821塊｛①鄰壁磚作：66平方公尺×75.75＝5,000塊。

②矮牆磚作：50.44平方公尺×75.75＝3,821塊。

①＋②＝8,821塊｝。

㈢綜上，乙○○施作磚塊數共計27,474塊（即18,580塊＋73塊＋8,821塊＝27,474塊），得請求之磚塊費用為274,740元（即27,474塊×10元／塊＝274,740元），惟乙○○僅請求其中273,240元（見本院卷第35、36頁），應屬有據。

六、乙○○有無施作外牆防水及廁所防水？㈠乙○○主張其已施作系爭建物之外牆防水及廁所防水，得請求外牆防水費用95,000元、廁所防水3萬元等語。

甲○○則否認乙○○施作此部分工程。

㈡經查，鑑定人戊○○於原審證稱：防水有無施作須將牆面鑿開化驗始能知悉，如牆面未作防水則視牆面係何方向，牆面長期經雨淋後由其外觀有水漬可看出，施工不好很快會發現漏水情形，系爭建物鑑定時並無水漬斑或油漆掉落情形，鑑定時天氣很好等語（見原審卷第286、287頁），堪認未作防水工程之建物如未將牆面鑿開僅從外觀判斷，究須若干時日始能知悉仍須視牆面之方向、施工好壞、牆面厚度等不一而足，且因鑑定人戊○○鑑定系爭建物時天氣甚佳，自難憑其未將牆面鑿開而僅以肉眼觀察即認乙○○已施作外牆防水及廁所防水工程。

次查，乙○○雖主張其委由下包丙○○施作外牆及廁所磁磚前已施作防水，核與丙○○於原審證稱其貼磁磚前牆壁上有淺綠色透明膠，故其知乙○○有施作防水，但施作得不是很好（見原審卷第310頁反面）。

惟查，丙○○於原審勘驗系爭建物時已在場明確證稱系爭建物沒有防水（見原審卷第74頁），乙○○當場對其所述亦無意見（見原審卷第75頁），丙○○嗣後雖於原審改稱乙○○有施作防水等語，既與原審勘驗時相矛盾，自難以其所言認乙○○確有就外牆及廁所施作防水，乙○○既未舉證證明其確已施作外牆及廁所防水工程，故其請求外牆防水費用95,000元及廁所防水3萬元，尚屬無據。

七、甲○○支出之清運費用45,000元得否主張抵銷？㈠乙○○主張系爭工程之報酬不包括垃圾清運，垃圾清運應由甲○○自行負擔等語。

甲○○則抗辯乙○○停工後未將報廢建材及垃圾等廢棄物清運，由其自行雇請福鑫公司清運支出45,000元，爰主張抵銷等語。

㈡經查，甲○○固以其自行雇請福鑫公司清運廢棄物支出45,000元為抗辯，惟為乙○○所否認，而依甲○○提出與福鑫公司之和解書，其中並無福鑫公司代乙○○清運廢棄物之記載（見原審卷第109頁），衡情若甲○○確支付福鑫公司廢棄物清運費用，當一併記載於和解書內，復核證人丁○○證稱廢棄物究係乙○○或甲○○請人清運不清楚，自難認甲○○已舉證證明支出廢棄物清運費用45,000元予福鑫公司。

次查，依兩造簽訂報價單記載，乙○○應施作之工作並不包括垃圾或廢棄物清運（見原審卷第7頁），乙○○自無清運廢棄物之義務，故甲○○以乙○○未清運報廢建材及垃圾，由其支出廢棄物清運費用45,000元，應予抵銷等語，尚無足採。

八、甲○○得否以乙○○施作系爭工程有瑕疵，主張應減少報酬30%？㈠甲○○又抗辯：乙○○施作之系爭工程部分未完工，亦未施作漏水防水工程、1樓未粉刷、偷工減料致隔壁漏水，另施作品質粗糙，鐵門裝置不密合、門鎖遺失、排水管以水泥封住、白鐵窗遺失、施工錯誤打掉重作、外牆磁磚剝落，顯有瑕疵，應減少報酬30%等語。

㈡經查，甲○○抗辯系爭工程未完工、漏水防水未作、1樓未粉刷之瑕疵部分，經原審依甲○○之聲請，囑託臺北市建築師公會於97年9月1日鑑定乙○○施作系爭工程之品質，並認「因依據甲○○提出之被證1~被證3，2、3樓及頂樓之部分牆面未施作水泥粉光或僅作打底粉刷而未作表層粉刷，經研判建議酌予扣該項費用之40%」等語，有該公會97年10月7日（97）（十四）鑑字第1926號鑑定報告在卷可參（見原審卷第212頁），另鑑定人己○○於原審證稱：依甲○○提出之照片，第1層部分不請款，裡面2層、3層照片有些地方僅打底粉光，打底亦很粗糙，屋頂差不多每面均無粉刷打底，磚已砌好，屋頂面積2、3樓大約4分之3，討論後認屋頂部分以未粉刷計算，2、3樓僅以打底做好計算（見原審卷第283、284頁）等語，復有甲○○提出之照片68幀在卷可按（見原審卷第25至35、89至107頁）。

惟查，甲○○提出之前揭照片並未記載日期，且其內容均係系爭建物施工中之狀況，尚難以前揭照片作為計算乙○○實際施作完成數量之依據，乙○○實際施作數量，仍應以原審勘驗時計算之數量為準。

又兩造既約定乙○○就系爭工程之承攬報酬採實做實算，須待工作完成始得請求承攬報酬，未施作完畢之部分本即不得請款，自不得就乙○○1樓部分未作、漏水防水工程未施作暨僅打底未粉刷完畢部分由其已完成工作之報酬中再行扣除，故甲○○抗辯乙○○未施作完成部分應行扣款云云，洵無足採。

㈢次查，甲○○抗辯乙○○施作系爭工程另有門片不能關、門鎖遺失、排水管用水泥封住、白鐵窗遺失、施工錯誤打掉重作等瑕疵，固據甲○○提出照片68幀為證（見原審卷第25至35、89至107頁），然查臺北市建築師公會鑑定報告認其至現場勘查結果無法判定其施作品質有粗糙部分（見原審卷第211頁），又鑑定人己○○於原審證稱：門無法密合可能是別人將門撞歪，不算施工品質粗糙，若有門開關不易亦可能是管理上之問題，與砌牆不直無關等情（見原審卷第285頁），足證門片不能關應係門片安裝問題，與乙○○施作系爭工程無涉。

另甲○○未舉證證明門鎖遺失、排水管以水泥封住、白鐵窗遺失與乙○○之施工行為有關，自難認係乙○○施作系爭工程有瑕疵。

又施工錯誤打掉重作部分如係乙○○已施作完成部分即得請求承攬報酬，若乙○○未施作則不得請求報酬，尚不得以乙○○打掉重作認係其施作有瑕疵而扣減其報酬，故甲○○抗辯乙○○施作系爭工程有瑕疵應減少報酬30%云云，亦無足採。

九、綜上所述，乙○○已施作系爭工程得請求之報酬為粉刷84,288元、磚塊273,240元、外部粗坏157,026元、外牆磁磚209,000元、內部廁所磁磚11萬元，共計833,554元，扣除甲○○已給付之50萬元、代乙○○給付予福鑫公司20萬元後，尚應給付133,554元。

從而，乙○○依系爭承攬契約之法律關係，求為命：甲○○給付133,554元及自起訴狀繕本送達翌日即96年5月19日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許；

逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

原審就超過上開應准許部分，為甲○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，甲○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。

至原審就上開應准許部分所為甲○○敗訴之判決，並依職權宣告假執行暨依甲○○之聲請為附條件免為假執行之宣告，及就上開不應准許部分為乙○○敗訴之判決，均核無違誤，甲○○之上訴意旨及乙○○附帶上訴意旨分別指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。

十、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。

十一、結論：本件甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由；

乙○○之附帶上訴為無理由，爰判決如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第十三庭
審判長法 官 蕭艿菁
法 官 楊絮雲
法 官 周舒雁
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
書記官 秦仲芳