臺灣高等法院民事-TPHV,98,建上易,20,20090915,1

臺灣高等法院民事判決 98年度建上易字第20號
上 訴 人 巧富工程有限公司
法定代理人 乙○○
被 上訴人 誼東企業有限公司
法定代理人 甲○○
上列當事人間，請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年6月8日臺灣板橋地方法院97年度建字第 110號第一審判決，提起上訴，經本院於98年9月1日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

上訴駁回。

第二審訴訟費用由上訴人負擔。

事實及理由

一、上訴人起訴主張：被上訴人為繼受訴外人昭億工程有限公司(以下稱昭億公司)承攬瓏山林企業股份有限公司 (以下稱瓏山林公司)汐止瓏山林映像巴黎A、B、C、D、E、F、G、H、K等9棟建物之水電、消防工程 (以下稱系爭工程)，為使工程回復正常施作，於民國 (以下同)97年7月14日概括承受昭億公司積欠上訴人所承作6月份、及7月15日前之「給排水工程」款，並同意履行上訴人與昭億公司所約定之事項，而上訴人與昭億公司約定以每日點工每人新臺幣 (以下同) 2,500元計算工程款，竟片面改以每日點工每人 2,300元計算，嗣又片面終止合約，拒絕上訴人進場施作；

經查：㈠上訴人自97年6月1日至97年6月30日所施作之工程款 (含稅)為651,604元，及材料費含稅5,250元合計為 656,854元，被上訴人僅給付420,604元，尚不足236,250元。

㈡上訴人自97年7月1日至97年7月10日所施作之工程款含稅為305,812元。

以上為被上訴人概括承受昭億公司對於上訴人應給付之工程款合計542,062 元 (236,250+305,812=542,062)，自應由被上訴人給付上訴人。

㈢97年7月15日起至97年9月 1日止為上訴人為被上訴人施作之工程款含稅應為 1,824,375元，惟被上訴人片面改以每日點工每人2,300元計算，支付含稅工程款1,603,560元，短少 220,815元。

為此，基於債務承擔、承攬契約報酬請求權之法律關係，求為命被上訴人應給付上訴人762,877元 (542,062+220,815= 762,877)本息之判決。

對於原法院為其敗訴判決聲明不服，提起上訴所為聲明：㈠原判決廢棄。

㈡被上訴人應給付上訴人 762,877元並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、被上訴人則以：上訴人向訴外人昭億公司承作系爭工程之「給排水工程」，昭億公司積欠其工程款，於被上訴人繼受昭億公司承攬系爭工程，因昭億公司向瓏山林公司溢領工程款，已無工程餘款可資請領支付，由昭億公司向被上訴人借款墊付，再由昭億公司對於瓏山林公司另一工程(四季紐約)所得請領之工程餘款，清償被上訴人，並非由被上訴人概括承擔昭億公司所積欠之工程款；

且昭億公司之原有下游廠商期能繼續施作，被上訴人乃與包括上訴人在內之各廠商重新議價，約定願意施作者一律以單價每工每日 2,300元進行點工施作，97年 8月18日上訴人無意繼續施作後續工程，同月30日被上訴人乃請其退場，並已於97年9月1日將所餘款項全部付清等語，資為抗辯；

對於上訴人之上訴所為答辯聲明：上訴駁回。

三、查：訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條固有明文；

惟最高法院20年度聲字第582號、38年台上字第193號亦分別著有：「所謂訴訟中有犯罪嫌疑云者，係指刑事法院以被告有犯罪之嫌疑者而言，非謂當事人料想其有犯罪嫌疑而未經提起刑事訴訟者，即可中止民事訴訟程序。」

、「民事訴訟法第183條固規定訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得命在刑事訴訟終結以前，中止訴訟程序，但應否中止訴訟程序，仍依法院之自由意見決之。」

等判例意旨，可資參照。

本件上訴人以證人戊○○、丙○○及丁○○於原法院為本件之證人，涉有妨害名譽、偽證等罪嫌，已向檢察官提出告訴，聲請裁定停止本件訴訟程序；

經查上訴人固已對於證人戊○○以涉有妨害名譽、偽證等罪嫌，向檢察官提出告訴，充其量僅為上訴人料想其有犯罪嫌疑，迄未經檢察官提起公訴，或已為刑事法院以證人涉有犯罪嫌疑而受理，本院斟酌證人於原法院所為證言，認無停止訴訟程序之必要，應先敘明。

四、上訴人主張被上訴人為繼受訴外人昭億公司承攬瓏山林公司汐止瓏山林映像巴黎之系爭工程，上訴人向昭億公司承作其中給排水工程，昭億公司積欠上訴人97年6月份及7月15日以前之工程款等事實，為被上訴人所不爭執，且有昭億公司出具之工程承攬放棄書、被上訴人所出具工程承攬同意書、點工日報表在卷 (原審1卷第165、166、16至60頁)足稽；

上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。

五、上訴人主張被上訴人繼受昭億公司承攬系爭工程，亦概括承擔昭億公司積欠上訴人之工程款債務，尚有 542,062元，被上訴人自應負給付義務；

被上訴人則以上訴人向訴外人昭億公司承作系爭工程之「給排水工程」，昭億公司積欠其工程款，於被上訴人繼受昭億公司承攬系爭工程，因昭億公司向瓏山林公司溢領工程款，已無工程餘款可資請領支付，由昭億公司向被上訴人借款墊付，再由昭億公司對於瓏山林公司另一工程(四季紐約)所得請領之工程餘額，清償被上訴人，並非由被上訴人概括承擔昭億公司所積欠之工程款等語為抗辯；

經查：

(一)按：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人。」

、「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」

、「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」

民法第300條、第301條、民事訴訟法第277條前段分別定有明文；

最高法院20年度上字第1473號、18年度上字第545號、20年度上字第2017號、及43年度臺上字第377號亦分別著有：「承擔債務，須有第三人與債權人訂立承擔債務之契約，其債務始移轉於該第三人。」

、「第三人承任債務人之債務而經債權人同意者，嗣後該承任人即應對於債權人負清償之責。」

、「債務之承任(即承擔)，乃第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之債務，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效。」

、「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」

等判例意旨，足資參照。

上訴人主張被上訴人於97年 7月14日瓏山林公司召集訴外人昭億公司、包括上訴人等施作昭億公司所承攬系爭工程之原有小包商、及被上訴人之協調會議中，願意概括承擔訴外人昭億公司就系爭工程所積欠各小包之工資與各項約定等事實，為被上訴人所否認，上訴人依民事訴訟法第277條前段規定、最高法院43年度臺上字第 377號判例意旨，應就被上訴人有承擔昭億公司對於上訴人工程款債務之契約存在之利己事實，負舉證之責任。

(二)上訴人主張被上訴人依97年 7月14日所召開之協調會議結論，已同意概括承擔昭億公司積欠包括上訴人等原有小包商之工程款債務，固據提出系爭工程原有小包商所出具之召開協調會證明書1份（原審1卷第85頁）為憑，並聲請訊問證人丙○○。

惟依證人丙○○即瓏山林公司員工於原法院到場結證稱：「…因為昭億公司沒有能力履約，所以後來拋棄承攬，由公司(即瓏山林公司)另外發包，後來是由被告誼東企業有限公司承攬。

…」、「 (據你所知，昭億公司在拋棄承攬之前，就本件應給付給下包的工程款有無給付糾紛問題發生？)有聽說過昭億公司沒有辦法支付工資。」

、「(業主後來是否有就此部分介入協調？ )因為公司為了整個建案的推動，所以有另行發包給被告誼東企業有限公司承攬，我知道的只有這樣。」

、「 (所以對於昭億公司在拋棄之前所已積欠的工資如何處理，你並不清楚？)是的。」

、「(公司是否有就此問題召開協調會？ )我不清楚，因為我是負責品質查核的。」

、「(據原告稱，曾經就積欠工資一事在97年7月14日有召開協調會，關於此事你是否知情？ )我不知道有這件事。

」、「 (是否知道誼東企業有限公司有表示要概括承受昭億公司之前已積欠的債權債務關係？ )我不知道，因為我是負責品管稽核，這是有關發包的事情，與我負責的沒有關係，所以我不清楚。」

、「(對於原告稱是你親自召開7月14日的協調會議有何意見？ )那不是協調會議，當天確實是有個場合，由我介紹現場的技工及工班給新的承包商被告誼東企業有限公司認識，因為水電消防工程的管線有很多複雜性的地方，在施作上有必要一貫的延續性，才能符合品質，所以我才介紹原來昭億公司請來的工班給被告誼東企業有限公司，希望被告誼東企業有限公司能夠繼續請他們來施作配管，簡先生只是其中的一員，我當時只知道他是工班的頭頭，不知道他的公司是什麼名字，我當時介紹的動機只是這樣，只是為了讓工程能夠銜接，維持品質，並不是為了昭億公司所積欠工資而召開。」

、「(7月14日當天你在介紹時，有無向各小包表示關於昭億公司積欠的工資，被告誼東企業有限公司會概括承受，會負責？ )我沒有這樣表示過，因為當天是在工地旁的一個小福利社，是屬於聯誼性質的，目的是為了要介紹雙方 (指原有的工班 (小包)及新的承包商)認識，而且還是我自己出資買了一些飲料。

而且我只是負責品管的員工，沒有權利決定這些屬於發包的問題。」

、「 (是否知道 7月15 日為何小包們會重回工地繼續施作？)後續發展就是由誼東企業有限公司自己去協調，我不清楚。

他們怎麼協調我也不清楚。」

、「 (所以你的意思是被告誼東企業有限公司後來如何與小包協調，你都不清楚？) 是的。

我只有做到介紹的階段而已。」

、「 (那天你是否先行離開？或是從頭到尾都參與？) 他們彼此熟悉之後，我就離開了，我並沒有從頭到尾參與。」

、「 ( 提示原審1卷第85頁，是否看過此書面？) 沒有看過，我今天是第一次看。」

、「 (書面內容當天在場時，是否有聽聞過？是否知道當天有簽署這份文件的過程？) 當天工班、技工人很多關於書面所記載的內容我沒有聽到，也不知道當天有簽署這份文件這個過程。」

、「(有關此份文件的一切情形你都不清楚？)是的。」

、「 ( 對於原告再次就你的證詞所表示的意見，有何意見？) 原告所言有兩點不正確，第一、本人是工程師而非主任，原告一直稱我是『林主任』。

第二、原證三的文件在今天之前我確實沒有看過，而且我也不會去看這份文件，因為這樣會違反公司的規定，因為這是屬於小包的權限，我們不能去干涉。」

、「 (原告一再稱當初在現場你有向各小包表示被告誼東企業有限公司會概括承受，到底實情為何？)我們公司重新發包後，除了管線的延續性以外，另外就是被告法定代理人甲○○先生考慮到經濟不景氣，賺錢不容易，希望相關的工班及技工能夠繼續留下來，不希望把他們趕走，所以大部分都留下來，簡先生只是其中的一員，當初我們的動機很單純只有兩個，一個是考慮到工程的延續性，一個是希望他們都能夠繼續有工作，不知道為何會演變成今天要上法庭的局面。

據我側面所知，被告到目前為止也都有按時發放款項。

目前每天水電消防出工人數將近80位，對社會也是有貢獻的。」

、「 (當時留下來的工班，還有繼續留下來的有哪些？) 除了簡先生所帶領的這個工班以外，其他的工班都留下來繼續工作到現在。」

、「 (據你所知，其他工班有無薪水糾紛的問題？)如果他們沒有領到錢，他們就不會來做了。」

、「( 依你上開所述，當初被告誼東企業有限公司也只是為了讓原告的工班能夠繼續有工作可以做，因為大環境景氣不好，所以你才出面撮合他們？) 是的。

至於後續的情形是他們自己去談，我就不清楚了。」

、「 (就原告上開表示的意見有何意見？) 我確實沒有講過被告誼東企業有限公司要概括承受，而且在現場我也沒有聽到誼東企業有限公司有這樣表示。」

等證言 (原審1卷第222至228頁)，不足以證明被上訴人有承諾承擔昭億公司對於上訴人工程款債務之事實，且證人丙○○為瓏山林公司員工，與兩造均無利害關係，所為證言不致於有所偏頗，應堪採信；

況且上訴人所提出前揭系爭工程原有小包商所出具之召開協調會證明書 1份，具名之各小包商均與上訴人利害與共，又無被上訴人之簽署，自不能憑以為有利於上訴人之認定。

(三)上訴人主張被上訴人所提出之切結書 (原審2卷第54頁)，依其內容足認訴外人昭億公司同意業主瓏山林公司代扣款予被上訴人，授權被上訴人給付各工班之工資(即97年6月10日至97年 7月12日），因支付工資由被上訴人主導，訴外人昭億公司乃放棄發放工資之權利，而前揭款項係以訴外人昭億公司另一工程(四季紐約)尾款給付，並無被上訴人借款予訴外人昭億公司之情等語云云；

查被上訴人提出97年 7月15日昭億公司出具之切結書，其內容為：「具切結人昭億工程有限公司(以下簡稱乙方)切結同意瓏山林企業股份有限公司 (以下簡稱業主)代扣款予誼東企業有限公司(代扣範圍以汐止映相巴黎水電、消防工程97年6月10日至97年7月12日代支付工資款項，代扣款以乙方承攬業主四季紐約水電消防工程剩餘工程款支付)，97年7月14日前所出貨至工地材料由乙方支付，為恐口說無憑，特此切結。

此致，瓏山林企業股份有限公司」，再參酌證人即訴外人昭億公司之負責人戊○○於原法院到場結證略以：系爭工程並未由昭億公司完成，由合約保證人即被上訴人接手，於97年 7月12日前，因上訴人之點工日報表與簽到簿不實之情形，有問題部分暫不予支付，無問題之部分為 420,604元，先由被上訴人代為支付；

與被上訴人所達成之協議，為97年 7月12日之前要給小包的工程款，由昭億公司負責支付，97年 7月12日之後由被上訴人自行和小包處理。

出具切結書之目的，係因被上訴人有就訴外人昭億公司承攬的映相巴黎工程尾款代為支付97年 6月10日到97年 7月12日的款項，那些代付款項工程計價單上要有證人之簽名才算數，因被上訴人有代為支付，證人始立切結書同意業主自昭億公司就映相巴黎及四季紐約可請領的工程款中予以扣還被上訴人，此為訴外人昭億公司與被上訴人之協議，與上訴人無關等語 (原審2卷第167至168頁)，亦不足以證明被上訴人有承諾承擔昭億公司對於上訴人之工程款債務。

(四)再由證人即瓏山林公司課長丁○○於原法院亦到場結證略以：因訴外人昭億公司財務出了問題，所以瓏山林公司在97年 7月15日時有和訴外人昭億公司協議，由訴外人昭億公司放棄後續的承攬關係，並簽有工程承攬放棄書。

之後瓏山林公司才請被上訴人進來配合，並另行簽約，訴外人昭億公司與小包間之工程款糾紛之處理方式，因訴外人昭億公司就四季紐約還有款項未領，但是就映相巴黎案沒有了，所以就由訴外人昭億公司出具切結書，同意就被上訴人所代付的款項，可以從四季紐約案扣還，簽立切結書係在瓏山林公司，有證人及訴外人昭億公司的戊○○、被上訴人法定代理人甲○○ 3人在場時所寫的。

因訴外人昭億公司退出時，為使建案繼續，須先支付小包錢，所以當時有向被上訴人言明，只要訴外人昭億公司確認沒有問題的部分，就由被上訴人先行支付，被上訴人再從四季紐約案的工程款扣還，不是概括承受，只是代付等語（原審2卷第169頁），核與證人戊○○所為證言大致相符；

而上訴人則空言指摘證人證詞不實在，自不足取；

況且，證人戊○○與兩造既均有重大利害關係，應不至於故意偏袒任何一方，而證人丁○○則與兩造無任何利害關係，又係在場見聞之人，2人所為之證言均應可採信。

(五)再參酌證人丁○○所述：訴外人昭億公司簽約總價為156,00 0,000元，後因物價上漲，及瓏山林公司尚欠被上訴人另件工程款5,000,000元，與被上訴人議價時，金額為166,000,000元，差額10,000,000元部分即是在補物料上漲及未付工程款部分，而因訴外人昭億公司已領走 9.5％工程款，所以最後簽約價格是166,000,000元扣掉已領走之9.5％工程款，發包價錢原則上是與發包給訴外人昭億公司相同，而因訴外人昭億公司已領走9.5％之工程款，故97年7月15日前小包之工程款均應由訴外人昭億公司負責處理等情（原審2卷第170頁），顯見業主瓏山林公司另行發包予被上訴人之價格，與發包予訴外人昭億公司相同，並未就被上訴人處理訴外人昭億公司積欠小包工程款部分，而另行補貼被上訴人之損失或支出，由此益可徵被上訴人所辯：渠並未同意概括承擔訴外人昭億公司積欠上訴人工程款債務，應屬實在。

否則，被上訴人所承攬之工程款總額在未增加情況下，就已領取之 9.5％工程款部分，係由訴外人昭億公司所領取，且由被上訴人所得請領之工程款中扣除，自應由訴外人昭億公司負責清償予完成該部分工程款項之小包商，被上訴人焉有可能同意概括承擔，而自願無條件承擔該部分損失之理，上訴人主張被上訴人有承諾同意概括承擔，有違論理法則。

此外，上訴人迄未提出其他積極確切證據以實其說，自應認上訴人主張被上訴人有於97年 7月14日協調會中承諾同意概括承擔訴外人昭億公司之工程款債務，不足採信。

(六)綜合上述，上訴人主張被上訴人應概括承擔訴外人昭億公司所積欠上訴人97年6月1日至97年 7月10日之工資云云，顯屬無據，不應准許。

六、上訴人主張被上訴人就每日點工每人以 2,500元計算，已與上訴人有所約定等事實，為被上訴人所否認，且以包括上訴人在內之原昭億公司之下游廠商，期能在系爭工程繼續施作，由被上訴人與上訴人等重新議價，約定願意施作者，一律以單價每工每日 2,300元進行點工施作等語為抗辯；

經查：

(一)上訴人主張其與訴外人昭億公司就給排水工程部分，有口頭約定工程總價為14,000,000元，但合約簽訂前工程款以點工每日 2,500元計算之事實，為被上訴人所不爭執，固堪信為真實。

惟上訴人另主張被上訴人於97年 7月14日召集之協調會中，承諾同意概括承擔訴外人昭億公司與上訴人間所約定事項之事實，為被上訴人所否認，上訴人亦應就被上訴人有承諾之利己事實負舉證責任。

(二)查被上訴人於97年7月14日並未承諾同意概括承擔訴外人昭億公司所積欠上訴人之工資，及與上訴人間所約定事項之事實，已如前述，且上訴人迄未就與被上訴人間之工程款另有約定以點工每日每人 2,500元計算之事實，舉證以實其說，難認上訴人之主張為可採。

且被上訴人就其所抗辯之前揭事實，業據其提出97年7月15日至97年8月30日之計價單影本 1份在卷（原審2卷第150頁）為憑；

而依該計價單上所載單日工資確為 2,300元，其上尚有上訴人負責人乙○○之簽名，並未就每日點工工資金額有所保留，或加註任何意見，嗣後再執以爭執每日點工每人2,500元，即無足取。

七、上訴人另有主張被上訴人應給付97年8月31日、9月 1日之工資，無非以被上訴人於97年 8月30日臨時通知上訴人於隔日即97年 8月31日起不用來上班，而該日為工作天，致上訴人一時無法通知工人，97年8月31日、及9月 1日均有正常進場施作為其論據，並提出工作人員簽到簿影本 2份為證；

被上訴人則以兩造於97年 8月17日重新議價時，上訴人已同意以單浴每戶25,000元及雙浴每戶35,000元，合計總價為12,350,000元(即單浴130戶×25,000元＋雙浴260戶×35,000元=12,350,000元）之價格進行施作，同年 8月18日上訴人以電話通知被上訴人，表示不願意繼續承接本件工程後續部分，被上訴人乃於97年 8月22日和訴外人彭強生、邱文奇、林振益議價，且於同年月23日再以電話告知上訴人，若願以前揭價格承包即給予上訴人優先選擇權利，並於97年 8月25日再次以電話聯絡上訴人，惟上訴人仍表示不願繼續承接本件工程，被上訴人乃通知上訴人做到97年 8月30日為止做結算，因之97年 8月31日起，由被上訴人之工班進場施作，並非上訴人所屬工班人員施作，上訴人自不得請求該 2日之工資等語為抗辯，亦提出通聯紀錄表影本 2份為憑。

經查上訴人雖主張於97年8月31日及97年9月1日有進場施作，並據提出該2日之工作人員簽到簿影本2份在卷（原審1卷第126、127頁）為憑；

惟查上訴人所提出之簽到簿，係屬私文書性質，為被上訴人否認其真正，自應由上訴人就簽到簿之真正，負舉證責任。

且由上訴人所提之工作人員簽到簿，雖有上訴人所稱工作人員之簽名、進場時點及工作內容，但無施工場所工地主任之核對確認無訛之證明或記載，顯係由上訴人自行製作之文書，又無被上訴人簽名確認或同意，自無從證明上訴人確有於97年 8月31日、及9月1日進場進行施作之事實，上訴人又未就此再為積極之舉證，上訴人此部分之主張，委無足採。

又工作未完成前，定作人得隨時終止契約，為民法第511條前段定有明文；

且上訴人亦不否認被上訴人已於97年 8月30日臨時通知上訴人於隔日即97年 8月31日起不用來上班，兩造間之承攬契約應於97年 8月30日終止，而上訴人無法證明於97年 8月31日、9月1日仍有繼續進場施作，其請求被上訴人應支付97年8月31日、9月1日之工資，即非有據。

八、綜上所述，被上訴人應給付予上訴人之工程款，為自97年 7月15日起至97年8月30日止，以每人每日工資2,300元計算，被上訴人抗辯上訴人於上開期間內，上訴人所提供之點工數為664人之事實，為上訴人所不爭執(原審1卷第199頁）；

從而，上訴人所得請求之工程款(含稅）為1,603,560元（2,300元×664＋76,360元＝1,603,560元），被上訴人已於97年9月 1日如數支付，由上訴人負責人乙○○親自簽收無訛，有上訴人不爭執真正之工程計價單在卷 (原審1卷第128頁）足稽；

被上訴人已無積欠上訴人之工程款，至為明確。

九、從而，上訴人基於債務承擔、及承攬報酬請求權之法律關係，請求被上訴人應給付 762,877元本息，於法尚非有據，不應准許；

原法院為其敗訴判決，並駁回其假執行之聲請，經核尚無違誤；

上訴意旨，仍持陳詞任意指摘原法院之判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條之規定，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 15 日
民事第五庭
審判長法 官 陳博享
法 官 梁宏哲
法 官 黃雯惠
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 16 日
書記官 鄭靜如