臺灣高等法院民事-TPHV,98,建上更(一),13,20090929,1

臺灣高等法院民事判決 98年度建上更㈠字第13號
上 訴 人 升皇營造有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 張天欽律師
黃于玶律師
上列 一人
複代 理 人 歐陽勝嘉律師
被 上訴 人 交通部基隆港務局
設基隆市○○路1號
法定代理人 乙○○ 住基隆市○○路1號
訴訟代理人 林清源律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國96年 7月17日臺灣基隆地方法院94年度重訴字第76號第一審判決提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院於98年9月8日言詞辯論終結，判決如下：

主 文

原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。

被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹仟伍佰伍拾萬元及自民國九十四年十二月二十七日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。

本判決所命給付之金額，於上訴人以新臺幣伍佰壹拾柒萬元供擔保後，得假執行；

但被上訴人如以新臺幣壹仟伍佰伍拾萬元預供擔保，得免為假執行。

事實及理由

一、本件上訴人聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡項之訴部分及該部分假執行聲請之裁判均廢棄。

㈡被上訴人應再給付上訴人新臺幣（下同） 1,550萬元並減縮自起訴狀繕本之翌日即民國（下同）94年12月27日起，至清償日止，按年息5%計算之利息。

㈢願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷 166頁。

上訴人在原審起訴，就上開金額原係請求自94年 7月13日起算之法定遲延利息，嗣在本院更審中減縮聲明如上述，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，於程序上並無不合）。

被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。

㈡如受不利判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

二、上訴人起訴主張：伊於92年10月28日以3億0,500萬元標得被上訴人「東三旅客中心興建工程（建築）」（下稱系爭工程），兩造於同年11月11日簽訂系爭工程契約（下稱系爭契約），伊並已依該契約之約定，交付履約保證金 3,050萬元予被上訴人。

被上訴人業於93年11月30日向伊表示終止系爭契約，則系爭履約保證金即失其擔保目的，縱認因可歸責於伊之事由，被上訴人得沒收履約保證金，然經本院於更審前及最高法院判決確定被上訴人得沒收不予發還之履約保證金額為1,500萬元，依系爭契約第19條第3項之約定，該沒收之款項係充作損害賠償預定性質之違約金，然該違約金額較諸被上訴人所受之損害，已嫌過高，是伊依不當得利返還請求權、履約保證金返還請求權，自得請求被上訴人返還其餘履約保證金1,550萬元（其計算式為：30,500,000元-15,000,000元=15,500,000元）等情，爰求為命被上訴人給付1,550萬元並加付法定遲延利息之判決（上訴人所為超過上開金額之請求，業經最高法院98年度台上字第 501號判決被上訴人應給付上訴人465萬3,699元本息；

而駁回上訴人其餘之訴確定，茲不再贅述）。

被上訴人則以：上訴人於簽約後，將系爭工程轉包予訴外人升陽營造有限公司，有不履行契約及無法於期限內完工之情事，伊依系爭契約約定及民法第503條規定向上訴人表示終止系爭契約，則系爭契約第19條第1項所約定退還履約保證金之條件已不成就，而同條第3項第3款、第7款、第8款、第11款所約定不發還履約保證金之條件業已成就，是伊自得拒絕返還履約保證金；

又履約保證金並非違約金，不適用民法第252條有關違約金酌減之規定；

縱認兼具違約金性質，亦屬懲罰性違約金，該違約金既經上訴人如數給付，自不得再請求酌減云云，資為抗辯。

三、經查上訴人主張伊於92年10月28日以3億0,500萬元向被上訴人標得系爭工程，兩造於同年11月11日簽訂系爭契約，伊並依約交付履約保證金 3,050萬元予被上訴人；

嗣被上訴人於93年11月30日向伊表示終止系爭契約，惟迄未將伊已交付之履約保證金3,050萬元發還予伊，該履約保證金之其中1,500萬元，業經最高法院判決毋庸發還予伊確定之事實，業據其提出系爭契約、存證信函及掛號郵件收件回執為證（見原審卷㈡110至127頁、卷㈠37至40頁），並有最高法院98年度台上字第 501號民事判決足按（見本院更一審卷3至5頁），且為被上訴人所不爭執（見原審卷㈠ 304頁），自堪信為真實。

四、按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，履約保證金是否兼具於不履行契約或不依約履行時，充作違約金之性質，應綜觀契約約定之內容定之（最高法院91年台上字第 901號判決參照）。

又除經當事人約定承攬人不依約履行時，定作人得沒收履約保證金充作違約金之情形外，該項履約保證金之返還請求權，乃附有停止條件，即以約定返還期限屆至時，或承攬契約因解除或終止而失效後，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額者為停止條件，上開停止條件成就後，承攬人自得請求返還履約保證金或其餘額（最高法院94年度台上字第1209號判決參照）。

本件上訴人雖主張伊所交付之履約保證金，因系爭契約第19條第3項第7款、第8款所約定之條件成就，而具有損害賠償總額預定違約金之性質，惟該違約金額過高，請求酌減云云（見本院更一審卷81頁背面、100頁）；

而被上訴人則否認系爭履約保證金具有違約金之性質，並抗辯：伊依系爭契約第19條第1項及同條第3項第3款、第7款、第8款、第11款之約定，得拒絕返還履約保證金（見本院更一審卷166頁背面、141、142頁）。

經查：㈠上訴人承攬系爭工程所應交付之履約保證金，業經兩造於系爭契約第19條明白約定：「履約保證：㈠履約保證金：本工程應繳納得標總價百分之10履約保證金，計 3,050萬元正…。

本履約保證金差額保證金得於工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，分 4期各以百分之25無息退還。

…㈢具下列情形者，工程保證金及其孳息得不發還：…⒊違反政府採購法第65條規定轉包者。

…⒎無正當理由而不履行契約者。

⒏因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者。

…⒒未依甲方（指被上訴人）通知改正違約情事者。

…」（見原審卷㈡121、122頁）。

上開第1項係約定履約保證金分期退還之期限；

而上開第3項則係相對於第1項而言，亦即僅指有第3項所列舉之事由時，被上訴人得不按第1項約定，分期退還履約保證金而已。

經核系爭契約第19條第3項並未約定具有各款列舉情形時，被上訴人得將履約保證金沒收充作違約金；

復經徵諸系爭契約第23條第1項已另有約定：「逾期罰款：乙方（指上訴人）如不依照契約規定期限完工，應按逾期的日數，每日賠償甲方損失；

按結算總價千分之 1計算的逾期罰款，該項罰款應由乙方在本工程驗收合格後向甲方繳納，甲方亦得在乙方未領工程款中，或履約保證追繳之…」（見原審卷㈡124頁）， 益見履約保證金與違約罰則係分列於不同之條款，僅被上訴人得選擇追繳履約保證金充作上訴人賠償之違約罰款，即履約保證金僅為違約金之擔保而已。

是縱有系爭契約第19條第3項所約定各款之情形，被上訴人不得逕予沒收履約保證金，系爭履約保證金亦不因而兼具有違約金之性質（雖更審前之本院96年度建上字第 101號判決認定系爭履約保證金兼具違約金性質，並酌減違約金額為1,500萬元，因認系爭履約保證金之其中1,500萬元毋庸發還予上訴人之部分，業經最高法院98年度台上字第 501號判決駁回上訴人之上訴而告確定。

惟該判決就系爭履約保證金之其餘 1,550萬元部分發回意旨，對於履約保證金能否謂為違約罰則，存有疑問，並未予認定─見本院更一審卷第 5頁）。

準此，上訴人所交付之履約保證金應僅屬違約金之擔保，如前述停止條件已經成就時，上訴人自得就履約保證金或經扣除應賠償金額後之餘額，請求被上訴人返還。

㈡上訴人無正當理由而不履行系爭契約，被上訴人依該契約第25條第1項第8款之約定，已於93年11月30日合法終止系爭契約，業經本院更審前96年度建上字第 101號判決及最高法院98年度台上字第 501號判決駁回上訴人之上訴部分認定明確（見本院建上字卷181號、更一審卷第5頁），是系爭契約即因終止而向後失其效力，上訴人已無繼續履行該契約之可能，則上訴人請求返還系爭履約保證金之停止條件自已成就。

至系爭契約第19條，僅為上訴人於履行契約期間內，得否請求分期退還履約保證金之約定，被上訴人依該約定，並無沒收履約保證金之權利，已如前述，則於停止條件成就後，被上訴人自不得執該項約定拒絕返還履約保證金，仍應將履約保證金扣除上訴人應負擔保責任之賠償金額後之餘額返還予上訴人。

㈢被上訴人因上訴人停工，僅因重新發包而受有 36萬1,168元之損害，業經本院更審前96年度建上字第 101號判決認定明確，並准與上訴人所得請求之工程款為一部抵銷，該部分判決業經最高法院上開判決駁回兩造之上訴而告確定（見本院建上字卷183頁、更一審卷第5頁背面）。

即令被上訴人就其所受損害，在原審及本院更審前亦僅先後主張413萬6,738元、 658萬2,261元之不同金額 （見原審卷㈡301、302頁、本院建上字卷123、173頁及更一審卷 117頁背面） 。

惟就上訴人所請求返還系爭履約保證金之其中1,500萬元， 業經最高法院上開判決駁回上訴人之訴確定，是被上訴人就該部分履約保證金 1,500萬元，即已毋庸返還予上訴人，而該部分毋庸返還之履約保證金額已足供賠償上開損害金額，故就系爭履約保證金之餘額 1,550萬元，其所擔保之目的即失其存在，該履約保證金返還之停止條件業已成就，被上訴人自無拒絕返還之權利。

是上訴人請求被上訴人返還系爭履約保證金 1,550萬元，應屬有據。

五、綜上所述，上訴人本於履約保證金返還請求權，請求被上訴人給付 1,550萬元及自起訴狀繕本送達之翌日即94年12月27日（見原審卷㈠47頁）起，至清償日止，按年息5%計算之利息部分，自屬應予准許。

從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。

上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，並已據兩造陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。

六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、 第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。

中 華 民 國 98 年 9 月 29 日
民事第六庭
審判長法 官 林鄉誠
法 官 許紋華
法 官 梁玉芬
正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；
委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。
但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。