臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,1263,20090921,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1263號
抗 告 人 乙○○
相 對 人 萬仲建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
相 對 人 甲○○

上列當事人間聲明異議事件，抗告人對於中華民國98年7 月14日
臺灣士林地方法院98年度事聲字第45號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文
原法院於民國九十八年七月十四日所為九十八年度事聲字第四五號裁定應予廢棄。
原法院司法事務官於民國九十八年六月十七日所為九十五年度執字第二五五二四號裁定，應予廢棄。
抗告費用由相對人負擔。

理 由
本院查核原法院95年度執字第25524 號強制執行事件卷宗，臚列事實如下：
㈠相對人萬仲建設股份有限公司（下稱萬仲公司）以所有臺北市○○區○○段1 小段297-11、297-12、382-12等地號土地所有權全部、同小段382-13地號土地應有部分2 分之1 （下稱系爭土地），於民國（下同）83年間設定第1 順位抵押權予國泰世華商業銀行（下稱國泰商銀），嗣國泰商銀於94年間移轉登記予相對人甲○○（下稱甲○○）。
又萬仲公司於83年間以系爭土地設定第2 順位抵押權予國泰商銀。
又萬仲公司於84年間以系爭土地設定第3 順位抵押權予抗告人、董俊仁，嗣董俊仁於95年間移轉登記予甲○○。
又萬仲公司於85年3 月4 日將系爭297-11、297-12、382-12地號土地應有部分各10分之7 、10分之3 ，及將系爭382-13地號土地應有部分20分之7 、20分之3，分別移轉登記予董烱雄、呂墩國，萬仲公司對系爭土地已無所有權。
㈡甲○○以萬仲公司未清償5,500 萬元債務為由，聲請原法院對萬仲公司、董烱雄、呂墩國以裁定准予實行上開第1 順位抵押權，拍賣系爭土地。
原法院以95年度拍字第668 號裁定董烱雄、呂墩國所有系爭土地准予拍賣，甲○○對萬仲公司聲請部分，則以萬仲公司非系爭土地所有權人為由，予以駁回，已告確定。
㈢甲○○持上開裁定，以萬仲公司、董烱雄、呂墩國為執行債務人，聲請原法院以95年度執字第25524 號強制執行程序，拍賣系爭土地。
抗告人則主張其對萬仲公司有1,500 萬元債權，已取得台灣台北地方法院94年度促字第27890 號確定支付命令執行名義，為上開第3 順位抵押權所擔保為由，聲明參與分配。
原法院於97年5 月14日拍定，於97年10月1 日作成分配表（其中抗告人分配金額包括執行費16,836元、債權本金2,106,549元），並定於97年10月31日實行分配，但萬仲公司於97年10月29日聲明異議，主張：抗告人之抵押權所擔保之債權不存在，伊已於97年10月27日向原法院對抗告人提起確認抗告人之抵押權所擔保之債權不存在、塗銷該抵押權及抗告人不得參與分配之訴（案號：97年度重訴字第360 號）等語，甲○○亦於97年10月29日聲明異議，主張：抗告人之抵押權擔保之債權不存在等語。
原法院對於執行債權人提出之分配表異議聲明，除有關抗告人部分外，依強制執行第40條第1項，於97年12月22日發函通知更正分配表（其中抗告人分配金額包括執行費16,836元、債權本金1,500 萬元），並定於98年2 月2 日實行分配。
抗告人先後於98年4 月13日、98年5 月6 日聲請原法院依上開更正之分配表發放案款予抗告人，經原法院司法事務官於98年5月11日發函通知抗告人領取案款1,500 萬元，但附有抗告人應提出債權原本（借據）之條件。
萬仲公司、甲○○於98年5 月22日、98年5 月27日聲請撤銷上開領款通知，主張於萬仲公司提起之分配表異議之訴（案號：原法院97年度重訴字第360 號）確定敗訴前，不應發放案款予抗告人等語。
抗告人亦先後於98年6 月1 日、98年6 月5 日、98年6 月16日、98年6 月19日聲請撤銷上開領款通知所附領款條件。
原法院司法事務官就萬仲公司、甲○○之異議聲明，於98年6 月17日以95年度執字第25524 號裁定撤銷上開通知領款程序。
抗告人於98年6 月26日就上開裁定提出異議，請求㈠廢棄或撤銷原法院司法事務官於98年6 月17日所為95年度執字第25524 號裁定；
㈡原法院於95年5 月11日通知抗告人領款之程序不得撤銷；
㈢原法院於95年5 月11日領款通知上註記抗告人須提出債權原本（借據），始得領款之記載，應予撤銷。
原法院於98年7 月14日以98年度事聲字第45號裁定駁回抗告人之異議，理由為萬仲公司對於分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴，應將抗告人受分配金額予以提存，上開領款通知有誤云云。
抗告人提出抗告，請求㈠廢棄98年度事聲字第45號裁定；
㈡廢棄或撤銷原法院司法事務官於98年6 月17日所為95年度執字第25524 號裁定；
㈢原法院於95年5 月11日通知抗告人領款，應於撤銷領款通知上所註記抗告人須提出債權原本（借據），始得領款之記載後，繼續進行。
㈣萬仲公司於97年10月27日對抗告人起訴請求確認抗告人之抵押權所擔保之1,500萬元債權不存在、原法院95年度執字第25524號強制執行事件於97年12月1 日製作之分配表，抗告人受分配之1,500 萬元應予以剔除（萬仲公司原請求塗銷抗告人之抵押權、抗告人不得就原法院95年度執字第25524 號強制執行事件參與分配，嗣變更如上），經原法院於98年3 月31日以97年度重訴字第360 號判決駁回萬仲公司之訴，萬仲公司提起上訴，尚未確定。
㈤甲○○於98年1 月21日向原法院對抗告人提起分配表異議之訴（案號：98年度重訴字第57號），但於98年3 月23日撤回起訴，經抗告人於98年4 月1 日同意，生撤回效力。
按強制執行法第39條第1項規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」
、第2項規定：「異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」
；
第41條第1項規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。
但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。」
、第2項規定：「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以第十四條規定之事由，提起分配表異議之訴。」
、第3項規定：「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；
經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」
。
次按民事訴訟法第263條第1項本文規定：「訴經撤回者，視同未起訴。」
。
查甲○○對於上開更正之分配表，將抗告人主張其抵押權所擔保之債權1,500 萬元列入分配，聲明異議，並向原法院提起98年度重訴字第57號分配表異議之訴後，撤回起訴，視同未起訴，依強制執行法第41條第3項規定，視為甲○○撤回前對分配表之異議聲明。
按強制執行法第39條第1項、第41條明定對於分配表聲明異議及提起分配表異議之訴者，為債權人或債務人，不包括利害關係人。
所謂民事強制執行程序之債權人或債務人，即該強制執行事件之執行當事人，應依執行名義而定。
本件甲○○持95年度拍字第668 號裁定為執行名義，聲請原法院實施95年度執字第25524 號強制執行程序，該執行名義顯示相對人即執行債務人為董烱雄、呂墩國，不包括萬仲公司，萬仲公司自非原法院95年度執字第25524 號強制執行事件之執行當事人，甲○○雖於強制執行聲請狀記載萬仲公司為債務人，亦無從使萬仲公司取得執行當事人之身分。
萬仲公司既非原法院95年度執字第25524 號強制執行事件之執行當事人，對於原法院之分配表聲明異議，難謂合法，縱萬仲公司對於抗告人提起分配表異議之訴，仍無從使萬仲公司取得執行當事人之身分，進而使萬仲公司提出之分配表聲明異議合法化，故應認萬仲公司之異議聲明不發生強制執行法第39條第1項所定異議之效力。
按強制執行法第41條第2項規定，債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議者，僅得以強制執行法第14條規定之事由，提起分配表異議之訴。
而按強制執行法第14條係有關執行名義所示債務人對債權人提起債務人異議之訴之要件規定，非執行名義所示債務人、債權人以外之第三人既非執行名義效力所及之人，無依該條規定提起債務人異議之訴餘地，自亦非強制執行法第41條第2項規範對象。
換言之，強制執行法第41條第2項所謂「債務人對於有執行名義而參與分配之債權人為異議」，指參與分配之債權人持以參與分配之執行名義所示之債務人即為執行債務人，而執行債務對法院將該債權人主張之債權列入分配表，聲明異議而言。
本件抗告人聲明參與分配，提出之執行名義台灣台北地方法院94年度促字第27890 號支付命令所示債務人為萬仲公司，並非執行債務人董烱雄、呂墩國，自無強制執行法第41條第2項之適用，從而萬仲公司亦不得以其為抗告人持以聲明參與分配之執行名義所示之債務人，主張其得本於強制執行法第39條第1項規定，對於分配表聲明異議。
甲○○對分配表所為異議聲明視為撤回，萬仲公司之異議聲明亦不發生強制執行法第39條第1項所定異議之效力，執行債務人董烱雄、呂墩國及其他執行債權人復未對上開更正之分配表所記載抗告人之債權或分配金額有所異議，原法院自應依強制執行法第39條第2項規定，就此無異議之部分實行分配，而無依第41條第3項規定，將抗告人應受分配之金額，予以提存之理。
是萬仲公司、甲○○以萬仲公司對於分配表聲明異議，並提起分配表異議之訴為由，聲請原法院撤銷領款通知（即撤銷依上開更正之分配表實行分配予抗告人之程序），難謂有理，原法院司法事務官依據該聲請，為撤銷通知領款程序之處分，再經原法院維持此一處分，均有未合，抗告人聲請廢棄原法院於98年7 月14日所為98年度事聲字第45號裁定、及原法院司法事務官於98年6 月17日所為95年度執字第25524 號裁定，為有理由，應予准許。
按強制執行法第3條第1項規定：「強制執行事件，由法官或司法事務官命書記官督同執達員辦理之。」
、第30條之1 規定：「強制執行程序，除本法有規定外，準用民事訴訟法之規定。」
。
次按民事訴訟法第240條之4 規定：「當事人對於司法事務官處理事件所為之終局處分，得於處分送達後十日之不變期間內，以書狀向司法事務官提出異議。
但支付命令之異議仍適用第五百十八條及第五百十九條之規定。
司法事務官認前項異議有理由時，應另為適當之處分；
認異議為無理由者，應送請法院裁定之。
法院認第一項之異議為有理由時，應為適當之裁定；
認異議為無理由者，應以裁定駁回之。」
。
查原法院司法事務官於98年5 月11日通知抗告人領取案款，經萬仲公司、甲○○聲明異議，原法院司法事務官就此異議聲明，於98年6月17日作成95年度執字第25524 號裁定，為撤銷上開通知領款程序之處分，該處分之範圍顯然不包括抗告人於本件抗告程序所聲明請求「原法院於95年5 月11日通知抗告人領款，應於撤銷領款通知上所註記抗告人須提出債權原本（借據），始得領款之記載後，繼續進行」部分，故抗告人於98年6 月26日對上開裁定提出異議時，併請求「原法院於95年5 月11日領款通知上註記抗告人須提出債權原本（借據），始得領款之記載，應予撤銷。」
，實係依強制執行法第12條第1項所為之聲明異議，而非依民事訴訟法第240條之4第1項規定提出異議，原法院未待司法事務官作成處分，即以98年度事聲字第45號裁定駁回抗告人之異議，程序尚有未合，抗告人請求廢棄該部分裁定，為有理由，爰廢棄該部分裁定，發回原法院，由司法事務官就抗告人之異議聲明另為適法之處理。
據上論結，本件抗告為有理由，裁定如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 21 日
民事第四庭
審判長法 官 張劍男
法 官 彭昭芬
法 官 翁昭蓉
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 9 月 23 日
書記官 張淑芬