臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,1533,20091027,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第1533號
抗 告 人 玉山商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
代 理 人 甲○○
抗告人因與相對人丙○○間強制執行聲明異議事件，對於中華民國98年8月31日臺灣桃園地方法院98年度執事聲字第1號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、系爭執行標的即門牌號碼為桃園縣平鎮市○○路301巷18號8樓之4 之建物及其坐落土地，原為債務人呂理梧所有，於94年10月7日設定本金最高限額新台幣（下同）264萬元與債權人玉山商業銀行股份有限公司（以下稱玉山銀行）。

嗣債權人玉山銀行聲請原法院於96年5 月30日以96年度拍字第1157號裁定准予拍賣系爭不動產，於同年6 月29日確定，並於同年4月20日聲請原法院對債務人呂理梧核發96年度促字第20028號支付命令，於同年6月8日確定。

又系爭不動產中建物部分，經債務人呂理梧於同年5 月17日以買賣為登記原因，移轉登記予債務人黃鳳珠所有，玉山銀行乃於96年7 月10日以上開確定之拍賣抵押物裁定、支付命令為執行名義而聲請本件強制執行，桃園縣平鎮地政事務所於96年7 月13日受囑託辦妥查封登記，台灣桃園地方法院民事執行處書記官則於同年8月15日至系爭不動產為查封標示等情，業經原法院依職權調閱本件執行卷宗無訛，首堪認定。

本件強制執行程序進行中，原法院民事執行處於98年5 月14日以命令除去相對人丙○○與債務人呂理梧就系爭不動產之租賃關係，相對人聲明異議，經原法院民事執行處以96年度執字第35997號駁回其異議，相對人對司法事務官前述之96年度執字第35997 號處分聲明異議，原法院撤銷該處分，抗告人則提起抗告。

二、抗告意旨略以：相對人丙○○僅口頭表示債務人呂理梧於93年9月開始出租與其使用系爭不動產，惟抗告人於94年9月2日至系爭不動產拍照時，並未發現第三人使用情事，況債務人呂理梧亦簽立切結書表示系爭不動產係由其自行使用，則相對人主張自93年9月開始占有系爭不動產，即抵押權設定前已占有使用，並不實在。

另訴外人黃鳳珠於96年4月24日取得系爭不動產之所有權，於96年5月17日登記在案，黃鳳珠於96年5月22日將戶籍遷入系爭不動產，足認系爭不動產之占有使用人應為黃鳳珠，而非丙○○。

況，丙○○主張之租賃契約未經公證且未定期限，依民法第425條第2項規定，並無買賣不破租賃之適用，依法黃鳳珠得排除丙○○之占有使用，抗告人既為抵押權人，亦得排除第三人丙○○之占有使用，以保障債權人之權利。

抗告人取得臺灣桃園地方法院96 年度執字第35997號裁定時，依法已排除第三人之租賃權，而原法院僅依相對人丙○○口頭表示其於系爭不動產上有租賃權存在，即撤銷排除租賃關係之執行命令，致執行程序延宕多時無人應買，造成抗告人行使債權之重大影響，爰依法提起抗告，請求廢棄原裁定等語。

三、經查，原裁定係以「如執行法院認上述租賃權係屬虛偽或不存在，自無庸為除租命令；

如認上述租賃權確實存在，則依聲明人所陳，並依前述執行法院更正點交條件所載，其租期似係早於本件抵押權設定日前即已存在，又係於第4 次拍賣期日始因該租賃權之存在而於拍賣公告載明因而不予點交，則本件是否得以前3次拍賣期日及公告應買期間均無人應買，即認上述租賃權已影響於該抵押權，而得依首開之規定予以除去？然上情核屬執行法院於得調查認定之範圍內，必須於該程序中自為判斷之事由」為由撤銷原處分，認應由原法院之民事執行處詳予調查並敘明理由。

易言之，原裁定並未就相對人主張之租賃關係是否存在為認定，如租賃關係自始不存在，本無庸為除租之命令。

而抗告人係主張相對人不可能自93年9 月間即抵押權設定前已占有使用系爭不動產，如抗告人之主張為可採，相對人非本於租賃關係占有系爭不動產，其應屬無權占有，此與抗告人主張相對人並無租賃權之結果相同。

從而，原裁定撤銷原處分，認應由執行法院詳加調查租賃權之存否，並無不合。

抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

四、據上論結，本件抗告為無理由，裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 10 月 27 日
民事第二庭
審判長法 官 吳謙仁
法 官 黃莉雲
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 10 月 28 日
書記官 賴以真