臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,163,20090324,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第163號
抗 告 人 辛○○(即翁麗紅)
丙○○
甲○○ 戶：高雄市
上 一 人
法定代理人 戊○○
抗 告 人 乙○○ 戶：高雄市
上 一 人
法定代理人 己○○ 戶：同上
上 二 人
共同代理人 丁○○
相 對 人 庚○○
上列抗告人因與相對人間給付票款事件，對於中華民國97年12月10日臺灣臺北地方法院79年度訴字第387號所為裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

原裁定廢棄。

理 由

一、

㈠、原法院民國（下同）79年3月26日所為79年度訴字第387號民事判決（下稱系爭判決）命吳宗柏、翁麗紅（更名為辛○○）應連帶給付相對人庚○○新台幣（下同）100萬元本息。

吳宗柏應棗給付庚○○300萬元本息。

㈡、吳宗柏於90年1月8日死亡，其繼承人為辛○○、丙○○、乙○○（83年1月生、法定代理人己○○）、甲○○（87年5月生，法定代理人戊○○），有戶籍謄本、繼承系統表可按（見本院卷第15、45-47頁）。

二、辛○○及吳宗柏之繼承人等於97年5月30日對上開判決提起第二審上訴。

原法院以系爭案件業已銷燬，而抗告人辛○○及吳宗柏於系爭案件審理期間設籍於台北市○○路98號之7，該院於79年3月26日判決後，對辛○○及吳宗柏公示送達系爭判決，經相對人刊登報紙，因上訴期間屆滿而確定，為此於88年3月25日發給民事判決確定證明書。

又依該判決之記載，吳宗柏於系爭案件審理期間應受送達處所不明，然已經合法通知但未於言詞辯論期日到庭，足徵當時吳宗柏之言詞辯論期日通知業踐行公示送達程序，則依據民事訴訟法第150條、第152條但書規定，法院嗣後之送達可依職權為之，且自黏貼於法院公告處之翌日起即生效力，上開公告雖隨上開卷宗之銷毀而隨之銷毀，然衡情原法院既已核發確定證明書，上開程序業應已依法踐行。

上開判決既已確定，抗告人於97年5月30日對上開判決提起第二審上訴，已逾民事訴訟法第440條之上訴期間，爰依民事訴訟法第442條第1項規定以裁定駁回之。

三、抗告意旨略以：相對人之母與抗告人辛○○之母為親姊妹，相對人明知抗告人辛○○未住未籍所在地，而係與母同住台北市○○路，竟未向法院陳明，其聲請對辛○○公示送達判決，於法顯有未合。

又吳宗柏早於78年間即出國經商長達10餘年，相對人所提「聲請公示送達狀」之日期為87年11月16日，當時吳宗柏之住所已在國外，法院未依法對吳宗柏之國外住所送達，且無任任何證據足證符合國外公示送達情況，系爭判決亦未對吳宗柏合法送達。

系爭判決未合法送達辛○○、吳宗柏，則上訴期間尚不得起算，請求廢棄原裁定等語。

四、查原法院系爭案件已於90年6月11日銷燬，有原法院98年3月2日北院隆民物79年度訴字第387號函可按（見本院卷第29頁）。

依系爭判決原本之記載，該事件於79年3月26日宣示判決，辯論終結時，吳宗柏、與辛○○均住台北市○○路98號7樓，吳宗柏現應受送達處所不明（見本院卷第31-36頁）。

是堪認吳宗柏之辯論期日通知應係以公示送達方式為之。

雖民事訴訟法第150條規定「依前條規定為公示送達後，對於同一當事人仍應為公示送達者，依職權為之。」

第152條規定但書「但第150條之公示送達，自黏貼公告處之翌日起，發生效力。」

惟本院函請原法院查明系爭判決是否經原法院依民事訴訟法第150條規定依職權公示送達，據原法院函復「經查留存之辦案進行簿中記載經通知未補正先行歸檔，無法得知法院是否有依職權為公示送達。」

有原法院上開函可按（見本院卷第29頁）。

又依相對人提出之87年11月16日聲請公示送達狀內容可知原法院曾以79年4月4日公示送達函通知相對人將公示送達登報，相對人未即時登報，原法院另以87年11月20日公示送達公告，公示送達辛○○、吳宗柏之判決正本，所載辛○○、吳宗柏之住所為「台北市○○路98號7樓」。

相對人於87年11月26日登載新聞紙（見原審卷附被證4-6）。

然查辛○○於80年10月24日將戶籍自「台北市○○路98號7樓」遷至「台北市○○區○○路24號4樓」；

吳宗柏於83年7月13日出境，於84年7月5日為遷出登記，於84年8月8日入境，於84.8.9回復戶籍於其母吳王玉圓「台北市○○路○段75巷1弄8號2樓之2」戶內，復於85年3月18日出境，有戶籍謄本可按（見本院卷第14頁、19、21頁），是堪認系爭判決於87年11月20日為公示送達公告時，辛○○、吳宗柏之戶籍均已遷離「台北市○○路98號7樓」，吳宗柏且已出境。

則原法院以原判決無法送達辛○○、吳宗柏住所「台北市○○路98號7樓」，辛○○、吳宗柏應為送達之處所不明，而以公示送達方式送達判決，即難認為合法。

原判決既未經合法送達辛○○、吳宗柏，則上訴期間尚不得起算。

抗告人對該判決提起上訴，即難遽認已逾上訴期間。

原裁定以抗告人上訴逾期為由，駁回其第二審上訴，尚難認為正當。

抗告意旨指摘原裁不當，求予廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄。

五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 24 日
民事第八庭
審判長法 官 劉勝吉
法 官 連正義
法 官 滕允潔
正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。
如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為訴訟代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新台幣１千元。
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
書記官 黃麗玲