臺灣高等法院民事-TPHV,98,抗,352,20090311,1

臺灣高等法院民事裁定 98年度抗字第352號
抗告人 甲○○
上列抗告人因與乙○○間假扣押事件，對於中華民國98年1月20
日臺灣桃園地方法院98年度裁全字第253號裁定提起抗告，本院裁定如下：

主 文

抗告駁回。

抗告訴訟費用由抗告人負擔。

理 由

一、本件抗告人主張：相對人乙○○於民國95年2月9日購買坐落於桃園縣中壢市○○段605建號建物第5層即門牌號碼桃園縣中壢市○○路○段367-1號5樓，及其基地即同段561地號土地應有部分萬分之八二（下合稱系爭不動產），價金為新台幣（下同）290萬元，並借用伊名義將系爭不動產登記為伊所有，相對人同時向案外人陽信商業銀行股份有限公司（下稱陽信銀行）就系爭不動產以伊名義辦理抵押貸款305萬元及信用貸款45萬元，貸款利息均由相對人按月匯入伊於陽信銀行之帳戶內繳納。

系爭不動產嗣於96年7月13日出售予案外人蕭家貴，總價275萬元，由相對人負擔手續費及稅金等費用約15萬元，並將系爭不動產移轉登記予蕭家貴指定之人。

而伊上開於陽信銀行之貸款，扣除原價金290萬元後，尚有60 萬元之差額，詎相對人僅繳納其中30萬元，就所餘30萬元均置之不理，伊為免違約遭陽信銀行求償，只得另行繳納30萬元後塗銷系爭不動產抵押權登記。

兩造間並無任何投資或合夥關係，伊僅借名予相對人登記為系爭不動產之所有人，相對人未全額負擔出售系爭不動產之損失，致伊代為清償所餘30萬元，顯然受有利益，伊除另行起訴請求返還外，爰依民事訴訟法第522條之規定，聲請供擔保就相對人之財產於30 萬元之範圍內予以假扣押，以備保全將來訴訟請求之債權。

伊既已表明願供擔保，顯足以補釋明之不足，原法院對此置之不論，亦未說明伊不能供擔保以代釋明不足之原因，自有未合，爰提起本件抗告，求為廢棄原裁定等語，並提出不動產買賣契約書2份、系爭不動產異動索引、借款借據、抗告人存摺影本、合作金庫銀行匯款申請書回條（上有立豐地政士事務所陳芳萍代書所書備註）及平鎮廣明郵局98年3月3日第767號存證信函等件為證（分別見原法院卷，4至25頁、本院卷，9至14頁）。

二、按債權人就金錢請求或得易為金錢請求之請求，欲保全強制執行者，得聲請假扣押。

假扣押，非有日後不能強制執行或甚難執行之虞者，不得為之，請求及假扣押之原因，應釋明之。

前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，民事訴訟法第522條第1項、第523第1項、第526條第1、2項定有明文。

依上開規定，債權人聲請假扣押，應就其請求及假扣押之原因即有日後不能強制執行或甚難執行之虞者加以釋明，必也釋明後仍有不足，法院始得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押，若債權人就其請求及假扣押之原因絲毫未予釋明，法院即不得命供擔保後為假扣押。

三、查抗告人主張系爭不動產為相對人所購買並借名登記予伊所有，並由伊向陽信銀行貸款給付價金，相對人應返還貸款餘額30萬元等情，固提出以相對人為買受人之系爭不動產買賣契約書、以抗告人為系爭不動產為所有人之不動產異動索引、以抗告人為借款人之借款借據、抗告人存摺影本、合作金庫銀行匯款申請書回條（上有立豐地政士事務所陳芳萍代書所書備註）及平鎮廣明郵局98年3月3日第767號存證信函等件為證，然就抗告人有何得請求相對人返還或給付30萬元之債權，以及相對人有何不能或難以強制執行之事實，既未見抗告人於聲請狀或抗告書狀中有所陳述，抗告人所提出之上開證據亦全無記載，難認抗告人已就假扣押所保全之請求及假扣押原因，有所釋明，揆諸首開說明，法院即不得准予其供擔保後為假扣押。

原法院據此駁回抗告人假扣押之聲請，經核並無違誤，抗告意旨聲明廢棄原裁定，為無理由，應予駁回抗告。

四、又抗告法院為裁定前，應使債權人及債務人有陳述意見之機會，民事訴訟法第528條第2項固有明文。

然本項規定係參考日本民事保全法有關保全抗告之規定（參見：司法院民事訴訟法研究修正資料彙編（八），896頁、1125頁。

）而依日本民事保全法第41條第1項、第4項準用第29條之規定，於對原法院准許假扣押之裁定為保全抗告者，始應經言詞辯論或通知兩造當事人到場陳述，若係原法院駁回債權人假扣押之聲請，由債權人提起即時抗告者，即無適用餘地。

法理上亦應如此，若債權人對原法院駁回假扣押之聲請，所為之抗告，必須通知債務人陳述意見，必無法維持假扣押之隱密性，有使債務人因知悉債權人聲請假扣押之事而脫產之可能。

故由立法過程及假扣押之性質，本條規定，均限於原法院准許假扣押，由債務人提起抗告之情形，始有適用。

本件抗告人係經原法院駁回其假扣押之聲請，向本院提起抗告之程序，當無適用上開規定餘地，本院亦認無通知相對人到場陳述必要，併予敘明。

五、據上論結，本件抗告為無理由。爰裁定如主文。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
民事第七庭
審判長法 官 鄭三源
法 官 邱 琦
法 官 呂太郎
正本係照原本作成。
不得再抗告。
中 華 民 國 98 年 3 月 13 日
書記官 黃千鶴